розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Бородянському районі Київської області Державної податкової служби на постанову Київського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2012 року у справі за адміністративним позовом Державної податкової інспекції у Бородянському районі Київської області Державної податкової служби до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про застосування фінансових санкцій та стягнення фінансових санкцій,

Позивач звернувся до Київського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, в якому з урахуванням уточнень просив суд застосувати до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 фінансову санкцію у розмірі 7072000,00 грн. з конфіскацією грального обладнання, стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 фінансову санкцію у розмірі 7072000,00 грн. в дохід місцевого бюджету, застосувати до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, як суб'єкта господарської діяльності, що приймав участь у здійсненні операцій по наданню послуг у сфері грального бізнесу фінансову санкцію у розмірі 7072000,00 грн., стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, як суб'єкта господарської діяльності, що приймав участь у здійсненні операцій по наданню послуг у сфері грального бізнесу фінансову санкцію у розмірі 7072000,00 грн. в дохід місцевого бюджету, стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 прибуток (дохід) від проведення азартних ігор до Державного бюджету України в розмірі 2405,00 грн.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2012 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаною постановою, позивач подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати постанову Київського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2012 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Представники сторін в судове засідання не з'явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, відповідно до ч. 4 ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає судовому розгляду справи. У зв'язку з цим, відповідно до ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції - без змін, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 8 травня 2010 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (наймач) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (наймодавець) укладено договір оренди, відповідно до якого останній надає наймачу право безоплатного користування частиною приміщення для розміщення розважальних відео атракціонів з метою залучення клієнтів. Предметом безоплатного користування є частина приміщення площею 6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 21).

На підставі укладеного із ФОП ОСОБА_2 договору оренди, ФОП ОСОБА_3 було завезено в приміщення пивбару "ІНФОРМАЦІЯ_1" шість відео атракціонів, які ФОП ОСОБА_3 орендував у ФОП ОСОБА_4 відповідно до договору оренди обладнання від 01 травня 2010 року № 1/к (а.с. 22-26).

22 травня 2010 року посадовою особою Державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУ МВС України в Київській області відібрано письмові пояснення у громадян ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, згідно яких останні повідомили, що в приміщенні пивбару "ІНФОРМАЦІЯ_1" проводяться азартні ігри із використанням гральних автоматів та видачею грошового виграшу (а.с. 11-16).

28 червня 2010 року посадовими особами Бородянського РВ ГУМВС в Київській області здійснено огляд відео атракціонів та складено протокол про виявлення гральних відео атракціонів у кількості шести штук (а.с. 9).

15 липня 2010 року працівники податкової міліції здійснили виїзд за адресою: АДРЕСА_1, результати якого оформлено протоколом огляду (а.с. 27). В протоколі огляду працівниками податкової міліції було зазначено, що в приміщенні кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_1" розташовано шість гральних автоматів в середині яких знайдено готівкові кошти у сумі 2405,00 грн. (а.с. 27 - 29). Також, під час здійснення огляду працівниками податкової міліції було зроблено фотознімки місць виявлених порушень (а.с. 30).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів виходив з наступного.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються у такому значенні:

- гральний бізнес - це діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку. При цьому, азартною грою є будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

- організатори азартних ігор - це будь-які фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

Відповідно до статті 3 зазначеного Закону до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що до юридичної відповідальності за організацію та проведення азартних ігор можуть бути притягнуті особи -суб'єкти підприємницької діяльності, винні в організації та проведенні азартних ігор з використання відповідних засобів, якими, зокрема, можуть виступати гральні автомати.

При цьому, для визначення технічного засобу в якості грального автомату необхідним є встановлення одночасно трьох характеристик: 1) можливості використання у грі на автоматі ставки, внесеної у будь-якій формі; 2) виникнення у зв'язку з внесенням ставки можливості виграшу у будь-якій формі, незалежно від фактичного отримання такого виграшу; 3) результат гри повинен повністю або частково залежати від випадковості.

У тому випадку, якщо технічний засіб не допускає внесення ставок та отримання виграшу, він не може вважатись гральним автоматом у розумінні Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) .

Як було вище наведено, в приміщенні пивбару "ІНФОРМАЦІЯ_1" було розміщено шість відео атракціонів, які ТОВ "Джем-Екстрема" було переобладнано із б/у гральних автоматів у розважальні відео термінали, що підтверджується наявним в матеріалах справи декларуванням відповідності від 2 листопада 2009 року (а.с. 63), рахунком фактурою від 28 квітня 2010 року № СФ-0000010 (а.с. 64), видатковою накладною від 30 квітня 2010 року № 0000009 (а.с. 65), актом здачі-прийняття-робіт від 30 квітня 2010 року № ОУ-0000009 (а.с. 66).

Згідно із довідкою "Декларування відповіданості" ТОВ "Джем-Екстрема" від 02 листопада 2009 року, переобладнані розважальні автомати (відеотермінали) для дорослих не входять до переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні відповідно до наказу Державного комітету України із питань технічного регулювання та споживчої політики від 1 лютого 2005 року № 28 (z0466-05) , який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 4 травня 2005 року за № 466/10746 (z0466-05) .

З наявних в матеріалах справи фотознімків вбачається, що при проведенні перевірки на відео атракціонах розміщено написи: "Відео-атракціон, розважальна гра на час".

Згідно наданих представником відповідачів пояснень, відео атракціони не відносяться до азартних ігор, не передбачають внесення ставок, отримання виграшу та є розважальною відеогрою вартістю 1 гривня - 1 хвилина гри. Після закінчення оплаченого часу гра припиняється і виграш не видається.

Допитані судом в якості свідків бармен пивбару "ІНФОРМАЦІЯ_1" ОСОБА_9 та директор пивбару "ІНФОРМАЦІЯ_1" ОСОБА_10 заперечили факт проведення у закладі азартних ігор з використанням гральних автоматів та видачею виграшу.

Свідок ОСОБА_5 стверджував, що пояснення про нібито виграш на відео атракціоні грошей ним було надано у нетверезому стані у зв'язку з погрозою працівників міліції доставити його у відділок; фактично ніколи не грав на розташованих в пивбарі "ІНФОРМАЦІЯ_1" відео атракціонах.

Також, допитаний у якості свідка працівник податкової міліції ОСОБА_11, пояснив, що від Бородянського РВ у липня 2010 року надійшли копії матеріалів перевірки кафе - бару "ІНФОРМАЦІЯ_1", розташованого по АДРЕСА_1, які містили протокол огляду місця події від 28.06.2010 року та пояснення ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 Також зазначив, що 15.07.2010 року був здійснений вихід на місце події з співпрацівниками в кафе - бар "ІНФОРМАЦІЯ_1", в якому вони проводили гру на автоматах; в автомат були вкладені гроші, але виграшу не було. Того ж дня, працівниками податкової міліції складено протокол огляду. В кожному автоматі знаходились готівкові кошти на загальну суму 2405,00 грн., які разом з автоматами були вилучені та передані СПД Павленко; інші особи, які б здійснювали гру, не були встановлені.

Свідок, ОСОБА_7 щодо обставин даної справи зазначив, що здійснював перевезення техніки з кафе - бару "ІНФОРМАЦІЯ_1" до райвідділу у м. Бородянка. З приводу підписання протоколу під час вивезення техніки з кафе - бару "ІНФОРМАЦІЯ_1" стверджує, що підписував не те, що в ньому записано, про що дізнався пізніше. Свідок, який також на час здійснення перевірки працював в податковій міліції надав аналогічні пояснення.

Під час апеляційного розгляду справи, представник відповідача зазначив, що матеріали перевірки кафе - бару "ІНФОРМАЦІЯ_1", розташованого по АДРЕСА_1 в ДПІ у Бородянському районі Київської області не знаходяться.

Тому, з метою забезпечення додержання вимог частини 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України та всебічного, об'єктивного розгляду адміністративної справи, з'ясування обставин, що мають значення для вирішення адміністративної справи, були здійсненні заходи щодо витребування матеріалів перевірки кафе - бару "ІНФОРМАЦІЯ_1", розташованого по АДРЕСА_1, що були направлені на ім'я начальника ДПІ у Бородянському районі Київської області супровідним листом від 05.07.2010 року №3796, шляхом направлення запитів начальнику Бородянського РВ ГУ МВС в Київській області від 26 березня 2013 року (т. 2 а.с. 36), від 30 квітня 2013 року (т. 2 а.с. 49).

Проте, листом ГУ МВС України в Київській області від 20.05.2013 року №6/2329 повідомлено суду, що матеріали перевірки, що були направлені на ім'я начальника ДПІ у Бородянському районі Київської області не поверталися (т. 2 а.с. 50).

Також, аналогічного змісту запит 22 травня 2013 року був надісланий на ім'я начальника Відділу податкової міліції Державної податкової інспекції у Вишгородському районі Київської області (т. 2 а.с. 53).

Проте, листом ДПІ у Вишгородському районі Київської області від 14.06.2013 року №884/10/07-01/1278 суду було надано інформацію, що вищезазначені матеріали перевірки супровідним листом від 17.07.2010 року №2155/8/26-32/0164 були направлені до Бородянського РВ ГУ МВС України в Київській області.

Під час апеляційного розгляду справи колегія суддів приймає до уваги постанову о\у СДСБЕЗ Бородянського РВ від 30 липня 2010 року, відповідно до якої, при дослідженні матеріалів перевірки по факту здійснення діяльності у сфері грального бізнесу в приміщенні кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_1, встановлено, що діяльність з розміщення шести відео атракціонів в кафе-барі "ІНФОРМАЦІЯ_1" є без виграшною згідно Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) , а вказані відео атракціони до переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні не входять. У зв'язку з недоведеністю ознак складу злочину, в порушенні кримінальної справи відмовлено (а.с. 57).

Твердження позивача про організацію відповідачами діяльності у сфері азартних ігор ґрунтуються лише на поясненнях громадян ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, присутніх в приміщенні кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_1" при проведенні перевірки. Разом з тим, показання вищезазначених осіб спростовуються поясненнями допитаних під час розгляду справи в судовому засіданні свідків та матеріалами справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Належних доказів на підтвердження факту організації та проведення відповідачами азартних ігор із використанням гральних автоматів з метою отримання прибутку позивач як під час розгляду справи судом першої так і апеляційної інстанції не надав.

Таким чином, колегія суддів вважає, що розміщення відео атракціонів не є організацією азартних ігор, тому суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про недоведеність позивачем факту порушення відповідачами вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) та обґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

Відповідно до частини 1 статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни постанови суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Бородянському районі Київської області Державної податкової служби залишити без задоволення, постанову Київського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2012 року - без змін.