розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.02.13р. у справі №826/403/13-а за позовом Приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця" до Державної Інспекції України з питань захисту прав споживачів про визнання недійсним та скасування рішення

ПАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця" звернулось до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів №0042 від 04.02.12р. про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.02.13р. адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому, що рекламний ролик лікарського препарату "Мірамістин" містить ознаки недобросовісної реклами, яка базується на твердженнях, що можуть розглядатись як такі, що вводять в оману споживачів, зокрема, шляхом повідомлення неправдивих відомостей та внаслідок обраного способу викладення інформації; судом першої інстанції не надано правової оцінки наявним в матеріалах справи експертним висновкам Експертної комісії при Всеукраїнській громадській організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" та Всеукраїнської благодійної організації "Рада захисту прав та безпеки пацієнтів", які підтверджують висновок Держспоживінспекції України щодо порушень позивачем вимог Закону України "Про рекламу" (270/96-ВР) .

Представники апелянта у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги.

Представники позивача у судовому засіданні заперечили доводи апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянта, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Всеукраїнська Рада захисту прав споживачів та безпеки пацієнтів звернулась до Державної Інспекції України з питань захисту прав споживачів з листом від 26.06.12р. № 480, у якому просила відповідача здійснити перевірку на відповідність реклами лікарського засобу "Мірамістин" вимогам ст. 21 Закону України "Про рекламу" та ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів".

Аналогічне звернення Державна Інспекція України з питань захисту прав споживачів отримала від Комітету з питань охорони здоров'я Верховної Ради України (лист від 06.08.12р. № 04-24/9-732; а.с. 225 том 1).

За результатами розгляду матеріалів звернення Ради захисту прав споживачів від 26.06.12р. № 480 відповідачем складено протокол № 2 від 11.07.12р. про наявні ознаки порушення законодавства про рекламу при рекламуванні лікарського засобу "Мірамістин".

Листом від 11.07.12р. № 3848-3-11/7 Держспоживінспекція України повідомила позивача про розгляд звернення Ради та зобов'язала надати до 23.07.12р. документи, усні чи письмові пояснення, зразки реклами лікарського засобу "Мірамістин", однак такі документи позивачем у встановлений термін надано не було.

23.07.12р. Держспоживінспекцією України було повторно витребувано у позивача документи по факту порушення законодавства про рекламу.

У відповідь на вказаний лист позивачем було надано пояснення, відповідно до яких він заперечив факт порушення законодавства про рекламу та документи щодо вартості розповсюдженої реклами.

09.08.12р. на підставі протоколу про порушення законодавства про рекламу від 11.07.12р. прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

З врахуванням наявних заперечень позивача та на підставі доповідної записки від 06.09.12р. № 306-07-32/7 відповідачем було продовжено розгляд справи про порушення законодавства про рекламу строком на три місяці.

Листом від 18.09.12р. № 4685-3-11/7 Держспоживінспекція України замовила незалежну експертизу у Всеукраїнській громадській організації "Всеукраїнська рекламна коаліція", яка листом від 09.11.2012р. № 01/11 надала експертний висновок, аналогічний висновку Ради, долученому останнім до листа від 26.06.12р. № 480.

Листом від 16.11.12р. № 5560-3-11/7 Держспоживінспекція України повідомила позивача про дату та час розгляду справи про порушення позивачем законодавства про рекламу.

За результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, 04.12.12р. відповідачем прийнято рішення про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про рекламу №0042 у розмірі 16 075 606,30 грн.

Підставою для накладення на позивача штрафу, слугував висновок Держспоживінспекції України про порушення позивачем вимог законодавства про рекламу, зокрема: ч. 5 ст. 21 Закону України "Про рекламу", яке полягає у тому, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" містить посилання на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню; ч. 6 ст. 21 Закону України "Про рекламу", так як реклама лікарського засобу "Мірамістин" містить відомості про те, що лікувальний ефект від його застосування є гарантованим; ст. 10 Закону України "Про рекламу", яке полягає у тому, що зазначена реклама має ознаки недобросовісної, оскільки вводить в оману споживачів реклами та може завдати шкоди особі, державі чи суспільству внаслідок недостовірності, перебільшення.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що рекламний ролик лікарського засобу "Мірамістин" не містить встановлених відповідачем порушень, є таким, що повністю відповідає вимогам законодавства про рекламу, а відтак застосування до позивача штрафу є протиправним.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Сюжетна лінія вказаного рекламного ролика полягає у наступному: "Молода жінка встає з ліжка, у якому залишається чоловік, та у гарному настрої підходить до дзеркала зі словами "О, такого в мене давно не було". У відповідь відображення у дзеркалі оживає та розпочинає наступний діалог:

відображення: "А лікувалась ти теж давно?"

жінка (розгублено): "Але ж я йому довіряю…"

відображення (повчальним тоном): "Минулого разу ти теж довіряла".

Далі зображується інша жінка у діловому костюмі, яка крокує офісним приміщенням та звертається до глядача з наступним монологом:

"Пам'ятайте, при будь-яких сумнівах щодо безпеки сексу, у вас є дві години щоб позбутися інфекції".

При цьому у верхньому лівому куті з'являється напис червоними літерами " 2 години!". В лівому нижньому куті меншими напівпрозорими літерами написано "Для профілактики венеричних захворювань розчин Мірамістину ефективний, якщо він застосовується не пізніше 2 годин після статевого акту".

Далі зображення змінюється на схематичний малюнок чашки Петрі із кількома різновидами бактерій та зазначенням їх назв, а саме: герпес, сифіліс, хламідіоз, гонорея та молочниця. В правому нижньому куті з'являється та потім зникає напис "ДЛЯ ПРОФІЛАКТИКИ".

Зображення супроводжується дикторським текстом:

"Мірамістин" знищує бактерії і діє згубно навіть на вірус імунодефіциту людини".

У кадрі знову з'являється жінка у діловому костюмі, яка відходить від екрана телевізора, на якому показано, як розчиняються бактерії.

Жінка продовжує говорити: "Мірамістин" захищає від статевих інфекцій".

При цьому у лівому нижньому куті відеозапису маленькими літерами наводиться наступний текст: "За умови дотримання інструкції по застосуванню! За даними досліджень "Звіт про вивчення дії антисептика МІРАМІСТИН на репродукцію вірусу імунодефіциту людини in vitro. B.B.C….(нерозбірливо), Ю.С.К. (нерозбірливо) та ін. Москва, 2000".

Потім на фоні силуетів чоловіка та жінки в обіймах зображується упаковка лікарського засобу "Мірамістин", над якою розміщено текст "Мірамістин. Секс - для задоволення. Без інфекцій!". Одночасно, текст "Мірамістин". Секс - для задоволення. Без інфекцій!" озвучується диктором.

У лівому нижньому куті меншими літерами зазначено "Фармацевтична фірма "Дарниця". Р.п. МОЗ України № UA/1804/02/01 від 12.07.11р. Виробник ЗАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця". Зберігати в недоступному для дітей місці. Перед застосуванням ознайомтесь з інструкцією та проконсультуйтесь з лікарем".

Відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України врегульовані Законом України "Про рекламу" від 03.07.96р. № 270/96-ВР (270/96-ВР) (надалі - Закон № 270/96-ВР (270/96-ВР) ).

Реклама у розумінні вказаного Закону - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

У спірному випадку, товаром, що рекламується, є лікарський засіб "Мірамістин", який відповідно до Інструкції до застосування належить до антисептичних та дезінфікуючих засобів широкої дії, який застосовується, зокрема, в хірургії, стоматології, оториноларингології, урології та гінекології.

Зі змісту рекламного ролика вбачається, що він спрямований на підвищення обізнаності споживачів щодо застосування препарату у напрямку урології та гінекології. У рекламі згадуються такі хвороби як герпес, сифіліс, хламідіоз, гонорея та молочниця, а також вірус імунодефіциту людини.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров'я України "Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб" № 133 від 19.07.95 (v0133282-95) , ВІЛ відноситься до особливо небезпечних інфекційних хвороб, а сифіліс та гонорея - до небезпечних інфекційних хвороб.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 6.04.00р. № 1645-111, небезпечні інфекційні хвороби - інфекційні хвороби, що характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров'я в окремих хворих і становлять небезпеку для їх життя та здоров'я; особливо небезпечні інфекційні хвороби - інфекційні хвороби (у тому числі карантинні: чума, холера, жовта гарячка), що характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров'я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням цих хвороб серед населення.

Згідно Переліку інфекційних хвороб, щодо яких заклади та установи охорони здоров'я подають статистичну звітність, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.01 № 157 (157-2001-п) , до таких інфекційних хвороб належать, зокрема, сифіліс, гонорея гостра і хронічна, хвороба, зумовлена вірусом імунодефіциту людини (ВІЛ), носії вірусу імунодефіциту людини (ВІЛ).

Отже, вказані захворювання є небезпечними інфекційними важковиліковними хворобами.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що текст рекламного ролика поданий таким чином, що у пересічного споживача може скластися враження про те, що за умови застосування лікарського засобу "Мірамістин" протягом 2 годин після статевого акту людина може захистити себе від захворювань, що спричинені названими у рекламі бактеріями та ВІЛ та передаються статевим шляхом: ".. у вас є дві години, щоб позбутися інфекції (...) герпес, сифіліс, хламідіоз, гонорея, молочниця (...) "Мірамістин" захищає від статевих інфекцій" (...) "Мірамістин" знищує бактерії і діє згубно навіть на вірус імунодефіциту людини (...) Секс - для задоволення. Без інфекцій".

Спосіб подання інформації у рекламі та використані слова ("позбутися, захищае, знищує, діє згубно") є ствердним, таким, що вказує на терапевптичні ефекти лікарського засобу.

При цьому, під терапевтичним ефектом слід розуміти - лікувальний ефект лікарських засобів або фізичних методів.

Частиною 5 ст. 21 Закону № 270/96-ВР передбачено, що реклама лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації не може містити посилань на терапевтичні ефекти стосовно захворювань, які не піддаються або важко піддаються лікуванню.

Отже, у зв'язку з тим, що реклама лікарського засобу "Мірамістин" містить посилання на терапевтичний ефект стосовно захворювань, які є важковиліковними, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про порушення позивачем вимог ч. 5 ст. 21 Закону № 270/96-ВР.

Відповідно до ч. 6 ст. 21 Закону № 270/96-ВР у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється розміщення: відомостей про те, що лікувальний ефект від застосування лікарського засобу чи медичного виробу є гарантованим.

Натомість, у тексті рекламного ролика наводяться наступні твердження "у вас є 2 години щоб позбутися інфекції….знищує бактерії, …. "Мірамістин" захищає від статевих інфекцій", що на думку колегії суддів, може сформувати у пересічного громадянина враження гарантованого лікувального ефекту від вживання такого засобу та спонукати до незахищених статевих відносин, а отже висновок Держспоживінспекції України про порушення позивачем вимог ч. 6 ст. 21 Закону № 270/96-ВР є обґрунтованим.

Згідно статті ч. 1 ст. 10 Закону № 270/96-ВР, недобросовісною є реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження. Недобросовісна реклама прямо заборонена статтею 10 Закону № 270/96-ВР.

Вказана заборона зумовлена причиною порушення принципів реклами, закріплених у ст. 7 Закону "Про рекламу", а саме: принципів точності, достовірності, принципу заборони нанесення шкоди споживачам реклами.

Близьким за змістом до поняття "недобросовісна реклама" є поняття "поширення інформації, що вводить в оману", яке згідно статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 7.06.96 № 236/96-ВР (надалі - "Закон про захист конкуренції") вважається недобросовісною конкуренцією.

Так, стаття 15-1 Закону № 236/96-ВР визначає поширення інформації, що вводить в оману, повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

При цьому, інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про споживчі властивості, якість, придатність до застосування, стандарти, характеристики товарів.

З Інструкції для медичного застосування препарату "Мірамістин" вбачається, що діючою речовиною лікарського засобу є однойменна хімічна речовина "мірамістин". У розділі "Фармакотерапевтична група" Інструкції зазначено, зокрема, що мірамістин чинить виражену антимікробну дію відносно грампозитивних і грамнегативних, аеробних і анаеробних, спороутворюючих і аспорогенних бактерій у вигляді монокультур і мікробних асоціацій, включаючи госпітальні штами. Діє згубно на збудників захворювань, що передаються статевим шляхом: гонококи, бліді трепонеми, трихомонади, хламідії, а також на віруси герпесу, імунодефіциту людини.

У розділі "Показання для застосування" Інструкції щодо використання засобу в урології та гінекології вказано наступне: "комплексне лікування гострих і - хронічних уретритів і уретропростатитів специфічної (хламідіоз, трихомоноз, гонорея) і неспецифічної природи; індивідуальна профілактика захворювань, що передаються статевим шляхом (сифіліс, гонорея, генітальний герпес)".

Тобто, в Інструкції наведено виключний перелік захворювань щодо яких "Мірамістин" має лікувальний ефект та підтверджується те, що препарат можна застосовувати для лікування таких названих у рекламі захворювань як герпес, сифіліс, хламідіоз та гонорея.

В той час, інформація в рекламному ролику наведена таким чином, що може створити у споживачів помилкове враження щодо більш широких, ніж насправді, показань лікарського засобу аж до лікування будь-яких інфекцій, що передаються статевим шляхом, (зокрема про таке свідчить наступний текст з реклами "при будь-яких сумнівах щодо безпеки …знищує бактерії і діє згубно навіть на вірус імунодефіциту людини….захищає від статевих інфекцій).

Окрім того, внаслідок обраного в рекламі способу викладення інформації про препарат, створюється помилкове враження, що він може захистити від зараження вірусом імунодефіциту людини, існує ймовірність, що на підставі сприйнятої інформації у споживача виникне асоціація про зв'язок між препаратом "Мірамістин" та захистом від ВІЛ, оскільки ця асоціація може привести до прийняття особою помилкового рішення скористатися рекламованим засобом замість того, щоб пройти лікарське обстеження у разі наявності сумнівів щодо безпеки сексу.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що до висновку про наявність порушення позивачем вимог ч.ч. 5, 6 ст. 21 та ч. 1 ст. 10 Закону № 270/96-ВР дійшли й Експертна комісія при Всеукраїнській громадській організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" та Всеукраїнська благодійна організація "Рада захисту прав та безпеки пацієнтів", що підтверджується наявними в матеріалах справи експертними висновками від 09.11.12р. та від 20.06.12 відповідно (а/с 28 - 33; 227 - 232, том І), які безпідставно не взяті судом першої інстанції до уваги.

Статтею 29 Закону № 270/96-ВР передбачено право об'єднань громадян та об'єднань підприємств у галузі реклами здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами, а тому посилання позивача на те, що висновки незалежних експертиз вказаних організацій не можуть слугувати джерелом доказів є помилковими.

Частиною 2 ст. 27 Закону № 270/96-ВР передбачено, що відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно.

Абзацом 2 ч. 4 ст. 27 № 270/96-ВР Закону передбачено, що за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті рекламодавці несуть відповідальність - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами: 3 215 121,26 грн. (вартість розповсюдженої реклами) * 5 = 16 075 606, 30 грн. (розрахунок штрафу наведений на 158 аркуші справи, І том).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про рекламу №0042 від 04.12.12р. у розмірі 16 075 606,30 грн. прийняте відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, є обґрунтованим, а відтак правові підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 202 КАС України підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З огляду на викладене, колегія суду дійшла висновку про скасування постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.02.13р. у справі №826/403/13-а та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 202, 205, 207 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

апеляційну скаргу Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.02.13р. у справі №826/403/13-а - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.02.13р. у справі №826/403/13-а скасувати та прийняти нову, якою у задоволенні адміністративного позову Приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця" до Державної Інспекції України з питань захисту прав споживачів про визнання недійсним та скасування рішення №0042 від 04.12.12р. - відмовити.

Дана постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.