розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянки Киргизстану ОСОБА_2 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2012р. по справі № 2а-12536/12/2070

за позовом громадянки Киргизстану ОСОБА_2

до Державної міграційної служби України

про визнання протиправним та скасування наказу,

Позивач, громадянка Киргизстану ОСОБА_2, звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України від 19.10.2012 року №137-12.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2012 р. відмовлено у задоволенні адміністративного позову громадянки Киргизстану ОСОБА_2.

Позивач, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2012р. та задовольнити заявлені позовні вимоги.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на прийняття оскаржуваної постанови при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Відповідач надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких, посилаючись на обґрунтованість та об'єктивність рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

Сторони в судове засідання суду апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені своєчасно та належним чином, причини неявки не повідомили.

Колегія суддів, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 197 Кодексу адміністративного судочинства України, визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач, ОСОБА_2, є громадянкою Киргизстану, звернулась до Головного Управління Державної міграційної служби України у Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На підставі п. 2 ст. 2, ст.ст. 5, 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", наказу МВС України від 07.09.2011 року № 649 (z1146-11) заяву громадянки Киргизької Республіки ОСОБА_2 прийнято до розгляду (наказ від 06 серпня 2012 року № 206-о).

Наказом Головного Управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 27.08.2012 р.№232-о відмовлено громадянці Киргизької Республіки ОСОБА_2 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про що позивач сповіщена повідомленням від 27.08.2012 р. №17/01-04-115 (а.с. 67-68). (а.с. 75, 76).

Рішенням Державної міграційної служби України від 19.10.2012 року №137-12 відхилена скарга громадянки Киргизстану ОСОБА_2 на рішення Головного Управління Державної міграційної служби України у Харківській області про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про що сповіщена повідомленням від 02.11.2012 р. №17/01-04-151 (а.с. 71, 72).

Підставою для винесення оскаржуваного рішення про залишення адміністративної скарги без задоволення суб'єктом владних повноважень було положення ст. 12 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та висновок суб'єкта владних повноважень про відсутність в матеріалах особової справи заявника фактичних даних, які б давали змогу кваліфікувати особу заявника як біженця.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач при винесені рішення про відхилення скарги позивача на рішення Головного Управління Державної міграційної служби України у Харківській області про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, діяв в межах передбачених Законами України та Конституцією України (254к/96-ВР) .

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до пункту 1 ч. 1 ст. 1 3акону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 ч. 1 ст. 1 3акону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року (995_011) і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Відповідно до ч.5 ст. 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Частиною 1 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що орган міграційної служби, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви орган міграційної служби проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Згідно ч. 6, ч. 7 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися. У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення.

Частиною п'ятою ст. 12 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" визначено, що рішення за скаргою приймає спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції протягом місяця з дня отримання особової справи. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань міграції, але не більш як на три місяці.

Відповідно до ч.4 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом керівника органу міграційної служби.

Процедура попереднього розгляду заяви врегульована статтями 7 та 8 вказаного Закону, а також розділом ІV Правил, виходячи із змісту яких, у висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

Висновок органу міграційної служби щодо прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця громадянці Киргизстану ОСОБА_2, який є підставою для відмови в оформленні документів, зроблено з посиланням на ситуацію в країні походження, аналіз щодо реальності зміни умов, на які посилається при зверненні заявник.

Колегія суддів зазначає, що встановлення статусу біженця потребує, перш за все, оцінки тверджень заявника, проте ця оцінка не може вважатись повною та правильною, якщо вона проведена без врахування загальної соціальної, політичної та правової ситуації в країні походження. Належний розгляд потребує, щоб зібрана та проаналізована інформація відносно біженця містила актуальні та повні матеріали про ситуацію у країні походження заявника, необхідні як невід'ємний елемент для аналізу істотних підстав для надання (відмови) статусу біженця.

Крім того, при розгляді заяви вказану вище оцінку органу міграційної служби здійснено з урахуванням тверджень позивача щодо побоювання стати жертвою переслідувань за національною ознакою. Зокрема, посадовою особою Управління проведено співбесіду з опитуванням детальніше стосовно роду його занять, конкретної діяльності, проаналізована його діяльність та міграція у сукупності з політичною та правовою ситуацією в країні походження, надана оцінка послідовності, правдоподібності детальних пояснень заявника.

Відповідно до п 8.3 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС України № 649 від 07.09.2011 року (z1146-11) , за результатами розгляду скарги Державна міграційна служба України в межах строку, передбаченого частиною п'ятою статті 12 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", приймає одне з таких рішень:

а) про задоволення скарги та скасування рішення органу міграційної служби про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

б) про відхилення скарги на рішення органу міграційної служби про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

в) про залишення скарги без розгляду.

Згідно з п. 8.5. вказаних вище Правил, рішення, передбачені пунктом 8.3, оформлюються рішенням ДМС України, реєструються в журналі реєстрації рішень про розгляд скарг та надсилаються разом з особовою справою заявника у встановленому порядку до відповідного органу міграційної служби.

Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року (995_011) , поняття "біженець" включає підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців (995_011) , а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

У відповідності до підпунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців, особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до Позиції УВКБ ООН "Про обов'язки та стандарти доказів у біженців" 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Обов'язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Як свідчать матеріали справи, позивачем не надано до органу міграційної служби та до суду жодних переконливих доказів, які б свідчили про його переслідування на батьківщині або наявність будь-яких підстав щодо побоювань за своє життя та життя своїх рідних на батьківщині. Позивачем не доведено жодного суттєвого факту заяви та не надано документів у підтвердження обґрунтованості свого звернення.

Встановлено, що позивач, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянкою Киргизстану, країною походження позивача є Киргизстан, Ошська область, Карасуйський район, с. Шарк, за національністю позивач - узбечка.

Подання заяви позивачем обґрунтовано наявністю побоювань переслідувань за національною ознакою, які виникли через червневі події 2010 року в Киргизстані. Так, з матеріалів особової справи №2012НАR-79 громадянки Киргизстану ОСОБА_2 вбачається, а саме, з заяви - анкети про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 06.08.2012 року позивач просить визнати її біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки в країні походження у неї є цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування через її національну належність.

Свої побоювання позивач пов'язує з тим, що: в Киргизстані відбулися події в червневі 2010 року, під час яких вона і родина перебували в Україні, окрім старшого сина, який брав участь у захисті району де проживали узбеки від нападів киргизів. Після чого до них стали приходити працівники міліції розшукуючи заявницю та сина, щоб арештувати. Заявниця у цей час знаходилась в Україні та до неї переїхав її син, потім з засобів масової інформації стало відомо про арешти узбеків.

Проте, під час проведеної співбесіди з працівником Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області від 23.08.2012 року позивач спростувала зазначені в заяві твердження та повідомила, що змушена була залишити Киргизстан у зв'язку зі скрутним матеріальним становищем, оскільки там високий рівень безробіття і не має можливості отримувати гідну заробітну плату. Заявниця повідомила, що під час червневих подій 2010 року вона разом зі своєю сім'єю перебувала на території України, тому проблем у зв'язку із зазначеними подіями у них не виникло. Заявниця повідомила, що в Киргизстані залишилися проживати її родичі, за її словами вони мають можливість працювати і не мають жодних проблем, пов'язаних з утисками їх, як узбеків, за ознаками національності. ОСОБА_2 не бажає повертатися до країни своєї громадянської належності виключно з економічних мотивів, хоча і визначає Киргизстан безпечною для себе країною.

Отже, за час перебування позивача, ОСОБА_2, в Україні подій для обґрунтованого побоювання щодо умов, передбачених абзацом 2 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", в країні її громадянської належності не виникло.

Таким чином, як свідчать наявні докази у справі, позивачем в ході розгляду заяви не наведено жодного конкретного факту, або інших доказів того, що побоювання в разі повернення на батьківщину; посилання на страх стати жертвою переслідування в країні його громадянської належності є надуманими та необґрунтованими.

Відповідно до п. 45 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. З аналізу матеріалів справи вбачається і позивач не виявив ризику загрози своєму життю та свободі, не навів достатньої аргументації своїм побоюванням, а бо інших доказів того, що ці побоювання є аргументованими.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Тобто, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій та законність прийнятих рішень.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем в повному обсязі виконано процесуальний обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення.

Натомість позивач, в порушення приписів ч.1 ст. 71 КАС України, не надав належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості заявлених позовних вимог.

Відповідно до ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2012 р. №2а-12536/12/2070 року відповідає вимогам ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта - позивача у справі.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 197, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу громадянки Киргизстану ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2012р. по справі № 2а-12536/12/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.