розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (головуючого судді Кисельова О.М. ) від 25.07.12 у справі № 2а-6098/12/0170/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" (вул. Бородина, 18 а, оф. 201,Сімферополь,Автономна Республіка Крим,95022)

до Державної податкової інспекції у м.Сімферополі АР Крим (вул. Мате Залки 1/9,Сімферополь,Автономна Республіка Крим,95530)

про визнання протиправними дій та спонукання до виконання певних дій,

Товариство з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" звернулося до Окружного адміністративного суду АР Крим з позовом до Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим просило визнати протиправними дії відповідача щодо розгляду заперечень №116 від 28.04.2012 року до акту документальної перевірки акт №1498/22-8/35874725 від 25.04.2012 року без повідомлення товариства про час та місце розгляду; визнати протиправними дії відповідача щодо розгляду вказаних заперечень товариства без аналізу та оцінки їх змісту, а також документів, що подавалися до цих заперечень; зобов'язати відповідача повторно розглянути вказані заперечення відповідально до вимог чинного законодавства, повідомивши товариство про час та місце розгляду, надавши оцінку їх змісту та додатково поданими з цими запереченнями документами.

Постановою Окружного адміністративного суду АР Крим від 25 липня 2012 р. позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим ДПС щодо розгляду заперечень Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" за вих. №116 від 28.04.2012 року до акту документальної перевірки №1498/22-8/35874725 від 25.04.2012 року без повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" про час та місце розгляду. У задоволенні іншої частини позову відмовлено. Вирішене питання про судові витрати.

Не погодивши з постановою суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивач звернувся з апеляційною скаргою, просить рішення суду першої інстанції в частині відмови скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, мотивуючи скаргу тим, що судом першої інстанції при ухваленні рішення, порушені норми матеріального та процесуального права.

Представники сторін в судове засідання не з'явились, про дату, час та місце судового розгляду сповіщені належним чином та своєчасно.

Згідно з п.2 частини 1 статті 197 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття у судове засідання сторін, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, є підставою для розгляду справи в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правову оцінку обставин у справі та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу начальника Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим від 10.04.2012 року №454 "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт"" та направлень від 10.04.2012 року №433/22-8, №434/22-8, №435/22-8,№436/22-8 у період з 10.04.2012 року по 24.04.2012 року на виконання постанови від 02.04.2012 року слідчого групи слідчих - старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України підполковника податкової міліції Осипчука С.В. у кримінальній справі №69-0146 про призначення документальної позапланової виїзної перевірки, було проведено позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" з питань своєчасності достовірності, повноти нарахування та сплати податку на додану вартість та податку на прибуток під час здійснення фінансово-господарських операцій з ТОВ БВП "Строитель-плюс", ПП "Ротонда Торг", ТОВ "ВТК "Окнополь", ТОВ "Бренд Строй", фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Севелітстрой" за період з 01.01.2009 року по 31.03.2012 року.

За наслідками перевірки складено акт №1498/22-8/35874725 від 25.04.2012 року, в якому зроблено висновок про порушення позивачем п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст. 11 Закону України "Про оприбуткування прибутку підприємств", п.п.138.1.1 п. 138.1, п.138.2, п.п.138.8.1, п. 138.8 ст. 138 Податкового кодексу України, внаслідок чого завищено валові витрати на загальну суму 25221196,00 грн.

Не погодившись з актом перевірки, позивач 28.04.2012 року за вих. №116 направив відповідачу заперечення на акт перевірки №1498/22-8/35874725 від 25.04.2012 року та додатки до них, в яких позивач просив врахувати документи, що підтверджують показники, відображені у податковій звітності, які подаються до заперечень відповідно до п.44.6 ст. 44 Податкового кодексу України, розглянути ці заперечення та взяти їх до уваги під час прийняття рішень по акту перевірки шляхом неврахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт"" податкового зобов'язання з податку на прибуток та податку на додану вартість за період з 01.01.2009 року по 31.03.2012 року, повідомити товариство про місце та час проведення розгляду цих заперечень.

В додатку до наведених документів зазначалися первинні документи, які свідчать про фактичне виконання робіт та послуг з контрагентами за період з 01.01.2009 року по 31.03.2012 року всього на 888 аркушах.

За результатами розгляду вказаного заперечення ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС на адресу позивача направлено листа за №6593/ю/22-8 від 04.05.2012 року, за змістом якого, як вважає позивач, відповідач не врахував подані документи та вважаючи їх такими, що були відсутні у платника податку на час складання звітності, дані якої були предметом перевірки, підтримав висновки, викладені в акті №1498/22-8/35874725 від 25.04.2012 року.

Відповідно до п. 86.7 ст. 86 Податкового кодексу України у разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до органу державної податкової служби за основним місцем обліку такого платника податків протягом п'яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються органом державної податкової служби протягом п'яти робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв'язку з необхідністю з'ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податку (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень, про що такий платник податку зазначає у запереченнях.

У разі якщо платник податку виявив бажання взяти участь у розгляді його заперечень до акта перевірки, орган державної податкової служби зобов'язаний повідомити такого платника податків про місце і час проведення такого розгляду. Таке повідомлення надсилається платнику податків не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від нього заперечень, але не пізніше ніж за два робочих дні до дня їх розгляду.

Колегією суддів безперечно встановлено, що позивач виявив бажання бути присутнім, в особі представника, під час розгляду заперечень, однак, як встановлено судом першої інстанції та не спростовано при апеляційному розгляді справи, відповідачем порушено порядок розгляду заперечень на акт перевірки, оскільки податковим органом не повідомлено позивача, у встановленому Законом порядку, про час та місце розгляду заперечень, незважаючи на те, що позивач бажав скористатися правом участі у розгляді заперечень.

Отже, суд першої інстанції правомірно задовольнив вимоги позивача в цій частині.

Стосовно вимог про визнання протиправними дій відповідача щодо розгляду вказаних заперечень Товариства без аналізу та оцінки їх змісту, а також документів, що подавалися до цих заперечень колегія суддів встановила наступне.

Як зазначено в акті перевірки №1498/22-8/35874725 від 25.04.2012 року (12 арк.акту) позивачем на момент складання акту не були надані необхідні бухгалтерські та податкові документи. Дана обставина не оспорюється та на арк. 51 цього ж акту керівник підприємства зазначає, що мала місце крадіжка документів, про що повідомлявся податковий орган. Даний факт підтверджується листом позивача на ім'я головного податкового ревізора-інспектора (а.с.22) та постановою про відмову у порушенні кримінальної справи від 11.08.2011 р.

Як вбачається з матеріалів справи(а.с.49) позивач на акт перевірки №1498/22-8/35874725 від 25.04.2012 року надав заперечення та додаток до заперечень - акт про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ «ГК «Моноліт» за період з 01.10.2009 р. по 31.03.2011 р. на 70 аркушах, а також первинні документи, які свідчать про фактичне виконання робіт та послуг з ТОВ БВК «Строитель плюс», ПП «Ротонда Торг», ТОВ «ВТК «Окнополь», ТОВ «Бренд Строй», Фірма «Капітель плюс», КП «Альянс», ПП «Севелітстрой» за період з 01.01.2009 по 31.03.2012 на 888 аркушах.

На заперечення позивача на акт перевірки №1498/22-8/35874725 від 25.04.2012 року податковим органом надана відповідь із якої вбачається, що відповідь не містить будь-яких висновків стосовно документів, доданих позивачем до заперечень, а фактично повторює зміст певних частин щодо опису та висновків, зазначених у акті перевірки. Так, відсутній аналіз та оцінка змісту цих документів, також не зазначено, приймає їх податковий орган до уваги чи відхиляє.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що заперечення були розглянуті належним чином, оскільки до заперечень були додані акт про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ «ГК «Моноліт» за період з 01.10.2009 р. по 31.03.2011 р. на 70 аркушах, а також первинні документи, які свідчать про фактичне виконання робіт та послуг з ТОВ БВК «Строитель плюс», ПП «Ротонда Торг», ТОВ «ВТК «Окнополь», ТОВ «Бренд Строй», Фірма «Капітель плюс», КП «Альянс», ПП «Севелітстрой» за період з 01.01.2009 по 31.03.2012 на 888 аркушах.

Разом з тим, як вбачається з відповіді, податковий орган взагалі не згадує про надані документи, відповідь не містить будь-яких посилань на ці документи та як і висновки акту перевірки зводиться до нереальності господарських операцій з контрагентами позивача, зазначеними вище.

Відповідно до п.86.8. ст. 86 ПК України (2755-17) , податкове повідомлення-рішення приймається керівником податкового органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки у порядку, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Колегія суддів зазначає, що оскільки перевірка позивача проводилася на підставі постанови слідчого від 02.04.2012, прийнятої у кримінальній справі №69-0146, порушеної відносно директора ТОВ Союз КДС» ОСОБА_4 за ст. 212 ч.3 КК України, тобто посадової особи іншого товариства, відмінного від позивача, податковий орган зобов'язаний прийняти податкове повідомлення-рішення за наслідками перевірки на підставі акту перевірки №1498/22-8/35874725 від 25.04.2012 року, так як положення п.86.9 ПК України (2755-17) до даних правовідносин не застосовується.

Статтею 86 ПК України (абзаци 3,4) визначено, що рішення про визначення грошових зобов'язань приймається керівником органу державної податкової служби (або його заступником) з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності). Платник податків або його законний представник може бути присутнім під час прийняття такого рішення. Участь керівника відповідного органу державної податкової служби (або уповноваженого ним представника) у розгляді заперечень платника податків до акта перевірки є обов'язковою. Такі заперечення є невід'ємною частиною акта (довідки) перевірки.

Колегією суддів безперечно встановлено, що як на час розгляду даної справи судом першої інстанції, так і під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, податковий орган не прийняв стосовно позивача податкове повідомлення-рішення.

Як зазначалося вище, керівник податкового органу, відповідно до вимог п.86.8 ст. 86 ПК України приймає податкове повідомлення-рішення з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акту перевірки.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, висновок про результати розгляду заперечень у відповіді на заперечення вих. № 6593/10/22-8 від 24.05.2012 відсутній.

Наведе свідчить про те, що надані позивачем заперечення до акту перевірки по суті розглянуті комісією не були, надані позивачем документи до заперечень не розглядалися та не оцінювалися, незважаючи на те, що на підставі акту перевірки у позивача виникне грошове зобов'язання.

У позовній заяві позивач просить зобов'язати відповідача повторно розглянути вказані заперечення відповідально до вимог чинного законодавства, повідомивши товариство про час та місце розгляду, надавши оцінку їх змісту та додатково поданими з цими запереченнями документами.

Колегія суддів вважає, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права може бути відновлений шляхом розгляду відповідачем заперечень та доданих до них документів, зазначених у запереченнях, оскільки податкове повідомлення-рішення не складене, позивачеві не спрямоване, що позбавляє останнього оскаржувати його як в адміністративному так і в судовому порядку, захищаючи своє право.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі встановив обставини справи та застосував норми матеріального права, в зв'язку з чим, постанова Окружного адміністративного суду від 25.07.2012 підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про задоволення позову.

Керуючись статтями 195, 197, 198, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 25.07.12 у справі № 2а-6098/12/0170/20 скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позов задовольнити.

Визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у м.Сімферополі АР Крим Державної податкової служби щодо розгляду заперечень Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" вих. №116 від 28 квітня 2012р. до акту документальної перевірки №1498/22-8/35874725 від 25 квітня 2012р. без повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" про час та місце розгляду.

Визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у м.Сімферополі АР Крим Державної податкової служби щодо розгляду заперечень Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" вих. №116 від 28 квітня 2012р. до акту документальної перевірки №1498/22-8/35874725 від 25 квітня 2012р., оформленого листом за вих. №6593/ю/22-8 від 04 травня 2012р., без аналізу та оцінки їх змісту, а також документів, що додавалися до цих заперечень.

Зобов'язати Державну податкову інспекцію у м.Сімферополі АР Крим Державної податкової служби розглянути заперечення Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" вих. №116 від 28 квітня 2012р. до акту документальної перевірки №1498/22-8/35874725 від 25 квітня 2012р. відповідально до вимог чинного законодавства, повідомивши Товариство з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Моноліт" про час та місце розгляду.