розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську Луганської області Державної податкової служби України на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2012 р. по справі № 2а/1270/5668/2012 (головуючий І інстанції Борзаниця С.В.) за позовом Дочірнього підприємства «Луганський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську Луганської області Державної податкової служби України про скасування податкових повідомлень-рішень, -

Позивач звернувся до суду з позовом до Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську Луганської області Державної податкової служби України про скасування податкових повідомлень-рішень№0000152220 від 13.07.2012, №0000162220 та №0000142220 від 13.07.2012р.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2012р. позов задоволено, внаслідок чого визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення №0000152220 від 13.07.2012, №0000162220 та №0000142220 від 13.07.2012р.

В апеляційній скарзі та під час судового засідання відповідач просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права. Прийняття спірних податкових повідомлень-рішень відповідач вважає правомірним, оскільки при здійсненні перевірки було встановлено порушення позивачем вимог п. 5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997р. № 283/97-ВР (із змінами та доповненнями),; п.138.4, п. 138.8 ст. 138 Податкового кодексу України від 02.12.2011р. № 2755-VI, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України №168/97-ВР «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року (із змінами і доповненнями), п. 198.2, 198.3, 198.6 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-ХІ із змінами та доповненнями. Податковий орган вважає, що позивачем не доведено реальність господарських операцій з ТОВ «Будівельно-виробничого підприємства «Строітель-Плюс».

Представник позивача у судове засідання не з'явився, про дату, час і місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем було проведено документальну позапланову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на прибуток та податку на додану вартість за період з 01.01.09р. по 31.03.12 р., за результатами якої складено акт №268/22/31995774 від 26.06.2012р. та згідно до п.п.54.3.2 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України прийняті податкові повідомлення-рішення від 13.07.2012, а саме:- №0000162220 щодо зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 2 467 207,00 грн., №0000152220 щодо нарахування грошового зобов'язання з податку на прибуток за основним платежем в сумі 1 738 878,00 грн. та за штрафними санкціями в сумі 396 751,75 грн., №0000142220 щодо нарахування грошового зобов'язання з податку на додану вартість за основним платежем в сумі 1 930 422,00 грн. та за штрафними санкціями в сумі 469 773,00 грн..

Як вбачається з акту, перевірка була проведена згідно до наказу Ленінської МДПІ у м. Луганську від 01.06.2012 № 301, який прийнятий відповідно до п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України на виконання постанови ст. слідчого ОВС ГСУ ДПС України від 15.05.2012р., призначеної в рамках кримінальної справи №69-0146.

Згідно до п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання постанови суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

У п.86.9. ст..86 Податкового кодексу України встановлено, що у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом.

Положення наведеної норми, на думку колегії суддів, поширюються на всі випадки проведення перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону, незалежно від осіб, відносно яких порушена кримінальна справа, та кваліфікації злочину.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про те, що законодавець встановив винятковий випадок прийняття податкового повідомлення-рішення податковим органом за наслідками проведеної перевірки не у строк, визначений п.86.8 ст.86 ПК України, а тільки після набрання законної сили відповідного судового рішення по кримінальній справі.

В матеріалах справи відсутні докази, що засвідчують набрання законної сили відповідного рішення суду по кримінальній справі №69-0146, а тому, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття спірних податкових повідомлень-рішень.

Як вбачається з матеріалів справи підставою для прийняття спірних рішень послужив висновок податкового органу про порушення позивачем вимог:

- п. 5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997р. № 283/97-ВР; п.138.4, п. 138.8 ст. 138 Податкового кодексу України від 02.12.2011р. № 2755-VI, в результаті чого встановлено:- завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування за 2009 рік у сумі 1615293 та заниження податку на прибуток у сумі 14236 грн. в т.ч. за 4 квартал 2009 року; завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування за 2010 рік у сумі 851914 та заниження податку на прибуток у сумі 1572771 грн. в т.ч. за: 2 квартал 2010 року у сумі 180048 грн., за 3 квартал 2010 року у сумі 21552 грн., за 4 квартал 2010 року у сумі 11371171 грн.;- заниження податку на прибуток за 2011 рік у сумі 151871грн., в т.ч. по періодах: квартал 2011 року у сумі 35813 грн., за 3 квартал 2011 року у сумі 74086 грн., за 4 квартал 2011 року у сумі 41972 грн.

- п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України №168/97-ВР «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року, п. 198.2, 198.3, 198.6 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-ХІ із змінами та доповненнями, в результаті чого встановлено заниження суми податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету всього у сумі 1930422 грн., у тому числі: за березень 2009 року на суму 22907 грн., за квітень 2009 року на суму 140708 грн., за червень 2009 року на суму 70146 грн., за липень 2009 року на суму 70146 грн., за серпень 2009 року на суму 4490 грн., за вересень 2009 року на суму 5652 грн., за грудень 2009 року на суму 20398 грн., за квітень 2010 року на суму 96812 грн., за травень 2010 року на суму 29745 грн., за червень 2010 року на суму 88804 грн., за липень 2010 року на суму 80532 грн., за серпень 2010 року на суму 143359 грн., за вересень 2010 року на :уму 19142 грн., за листопад 2010 року на суму 970205 грн., за травень 2011 року на суму 16166 грн., за червень 2011 року на суму 351Й8 грн., за липень 2011 року на суму 22017 грн., за серпень 2011 року на суму 22213 грн., за грудень 2011 року на суму 71812 грн.

В основу висновків акту перевірки полягли ознаки нікчемності угод, укладених позивачем з ТОВ «Будівельно-виробничого підприємства «Строітель-Плюс», передбачені ст.203, ч.1,2 ст. 215 Цивільного кодексу України, ст. 207 та 208 Господарського кодексу України. Податковий орган вважає, що позивачем не доведено відповідними первинними бухгалтерськими документами реальність здійснення господарських операцій з ТОВ «Будівельно-виробничого підприємства «Строітель-Плюс».

Пунктом 5.1 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено, що валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п.5.2.1.п.5.2 ст.5 цього Закону до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

З 01.01.2011р. набрав чинності Податковий кодекс України (2755-17) , за приписами п. 138.1. ст. 138 якого витрати, які враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються, зокрема, із витрат операційної діяльності та інших витрат.

Згідно п.п. 138.1.1. п. 138.1, п.138.6 наведеної статті витрати операційної діяльності включають собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати. Собівартість придбаних та реалізованих товарів формується відповідно до ціни їх придбання з урахуванням ввізного мита і витрат на доставку та доведення до стану, придатного для продажу.

У п. 138.2. ст. 138 Податкового кодексу України встановлено, що витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів.

Відповідно до п. 138.4. та п. 138.5. ст. 138 Податкового кодексу України витрати, що формують собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від реалізації таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг. Інші витрати визнаються витратами того звітного періоду, в якому вони були здійснені згідно з правилами ведення бухгалтерського обліку, з урахуванням того, що датою здійснення витрат, нарахованих платником податку у вигляді сум податків та зборів, вважається останній день звітного податкового періоду, за який проводиться нарахування податкового зобов'язання з податку та збору.

За приписами п.139.1.9. ст. 139 Податкового кодексу України не включаються до складу витрат - витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

За вимогами п.п.7.4.1. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг) ( п.п. 7.5.1.п.7.5 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" ) .

Підпунктом 7.4.5. п.7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" забороняється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг).

З 01.01.2011р. набрав чинності Податковий кодекс України (2755-17) , за приписами п.п. 198.1 ст.198 якої право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій, зокрема, з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною ( п.198.2 ст.198 цього Кодексу).

Відповідно до п.198.3 ст.198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

У п.198.6 наведеної норми визначено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та ТОВ «Будівельно-виробничого підприємства «Строітель-Плюс» укладено договір поставки №121 від 11.01.2006, предметом якого є доставка та передання у власність позивача у 2006р.-2015р. гранітно-щебенічну продукцію, фарбу для розмітки доріг та склокульки.

На підтвердження виконання зазначеного договору позивачем надано до суду першої інстанції відповідні первинні бухгалтерські документи, а саме: видаткові накладні, рахунки-фактури, залізничні накладні, товарно-транспортні накладні, довіреності на отримання продукції, податкові накладні. Оплата отриманої продукції підтверджується відповідними платіжними дорученнями.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що наданими позивачем первинними документами бухгалтерського та податкового обліку підтверджується факт того, що спірні правочини набули реального настання тих правових наслідків, на настання яких були спрямовані. Відповідач, встановлюючи факт нікчемності укладеного правочину, фактично керувався лише припущеннями, що є недопустимим. Відсутність у контрагента позивача виробничо-складських приміщень, трудових ресурсів, на думку колегії суддів, не може свідчити про факт нікчемності укладених правочинів.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

Керуючись статтями 24, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

Апеляційну скаргу Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську Луганської області Державної податкової служби України на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2012 р. по справі № 2а/1270/5668/2012 - залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2012 р. по справі № 2а/1270/5668/2012 - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 30 січня 2013 року.

Ухвала у повному обсязі складена у нарадчій кімнаті 01 лютого 2013 року.

ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.