розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 січня 2012 року по адміністративній справі № 2а/0570/23691/2011 за позовом ОСОБА_3 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області, треті особи : ОСОБА_5, ОСОБА_6 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії

В грудні 2011 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому зазначив, що на підставі договору купівлі - продажу підвального приміщення ВЕО № 753280 від 18 травня 2007 року йому на праві власності належить 1/3 підвального приміщення, загальною площею 185,9 м2, яке розташоване у житловому АДРЕСА_1.

Рішенням виконавчого комітету Донецької міської ради від 18 березня 2009 року № 122/2 було дозволено проведення реконструкції зазначеного підвального приміщення .

22 жовтня 2010 року відповідачем наданий дозвіл № 10/594 на виконання будівельних робіт з реконструкції підвального приміщення в житловому АДРЕСА_1 .

В подальшому наказом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області від 15 грудня 2010 року № 179 зазначений дозвіл на виконання будівельних робіт, скасовано у зв»язку з тим, що будівельно-монтажні роботи виконуються з відхиленням від погодженої та затвердженої проектної документації. Виявленим порушення інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області вважає заміну ФБС блоків на цеглу для улаштування підпірної стіни.

На думку позивача відповідач безпідставно відмовив у реєстрації декларації на початок виконання будівельних робіт .

Позивач просив визнати зазначені дії відповідача протиправними ; зобов'язати відповідача зареєструвати декларацію на початок виконання будівельних робіт з реконструкції підвального приміщення в житловому АДРЕСА_1 для можливості подальшого вводу в експлуатацію підвального приміщення ; скасувати наказ № 179 від 15 грудня 2010 року та поновити дію дозволу на виконання будівельних робіт № 10/594 від 22 жовтня 2010 року.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 23 січня 2012 року по адміністративній справі № 2а/0570/23691/2011 у задоволенні позову ОСОБА_3, відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апелянт просив постанову суду скасувати, задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

При апеляційному перегляді справи представник позивача просив постанову суду першої інстанції скасувати, вимоги апеляційної скарги- задовольнити.

Відповідач вважав постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою. Просив залишити рішення суду без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне:

У розумінні ч. 1 ст. 8 Закону України «Про основи містобудування» державне регулювання у сфері містобудування полягає в контролі за дотриманням законодавства у сфері містобудування, державних стандартів і норм, регіональних та місцевих правил забудови населених пунктів, вимог вихідних даних, затвердженої містобудівної документації та проектів конкретних об'єктів, раціональним використанням територіальних і матеріальних ресурсів при проектуванні та будівництві.

Відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.10.2006 р. № 1434 (1434-2006-п) , Державна архітектурно-будівельна інспекція є урядовим органом державного управління, що діє у складі Мінрегіонбуду і йому підпорядковується.

Основним завданням Державної архітектурно-будівельної інспекції є виконання дозвільних, реєстраційних функцій та здійснення контролю і нагляду у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Відповідач - Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області у правовідносинах з позивачем - фізичною особою ОСОБА_3, виступає юридичною особою публічного права - територіальним органом суб'єкту владних повноважень - центрального органу виконавчої влади Державної архітектурно-будівельної інспекції України, утвореним постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 549 (549-2011-п) «Про утворення територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції».

Держархбудінспекція України здійснює свою діяльність на підставі Положення

про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08 квітня 2011 року № 439/2011 (439/2011) .

У відповідності до пункту 3 Положення, основними завданнями Держархбудінспекції України є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства, а саме: здійснення в межах своїх повноважень державного контролю за дотриманням законодавства, стандартів, нормативів, норм, порядків і правил із зазначених питань; виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві, ліцензування господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів архітектури.

Вирішуючи дану справу колегія суддів виходить з того, що згідно принципу верховенства права, який визнається і діє в Україні, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, держава відповідає перед людиною за свою діяльність, утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України (254к/96-ВР) межах і відповідно до законів України (стаття 1, частина друга статті 3, частина друга статті 6, частина перша статті 8 Конституції України).

Судами першої, апеляційної інстанцій встановлені фактичні обставини справи .

На підставі договору купівлі - продажу підвального приміщення ВЕО № 753280 від 18 травня 2007 року, укладеного між ОСОБА_7 та ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5, останнім на праві приватної спільної часткової власності належить в рівних частинах (по 1/3 кожному) підвальне приміщення, загальною площею 185,9 м2, яке розташоване у житловому АДРЕСА_1

Рішенням № 122/2 від 18 березня 2009 року виконавчим комітетом Донецької міської ради ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5 дозволено проектування та реконструкцію зазначеного підвального приміщення під магазин промислових товарів з устроєм окремого входу та сходів у житловому АДРЕСА_1

22 жовтня 2010 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5 надано дозвіл на виконання будівельних робіт № 10/594, строком дії дозволу 30 жовтня 2011 року.

Наказом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області від 15 грудня 2010 року № 179 дозвіл на виконання будівельних робіт було скасовано у зв»язку з відхиленням від погодженої та затвердженої проектної документації.

Листом Інспекції № ДЦ 09311010993 від 30 червня 2011 року декларація про початок виконання будівельних робіт з реконструкції підвального приміщення повернута позивачу для доопрацювання .

Таким чином, проблемою даного спору є питання правомірності скасування дозволу на виконання будівельних робіт та повернення декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції підвального приміщення для доопрацювання.

Щодо скасування дозволу на виконання будівельних робіт від 22.10.2010 року № 10/594, колегія суддів зазначає наступне :

Згідно із ст. 29 Закону України «Про планування і забудову території», дозвіл на виконання будівельних робіт - документ, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не були виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд.

Дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю.

Як вбачається з матеріалів справи, скасуванню дозволу передували приписи відповідача від 07 та 10 грудня 2010 року за № 199, №236 відповідно, в яких зазначалось, що будівельно-монтажні роботи виконуються з відхиленням від погодженої та затвердженої документації, що є порушенням ст. 23 Закону України «Про планування і забудову території», ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність». Згідно з вказаними приписами позивачу було запропоновано зупинити будівельно-монтажні роботи до усунення виявленого порушення та усунути це порушення. Виявленим порушенням, як зазначив відповідач, є заміна блоків ФБС на цеглу для улаштування підпірної стіни.

Колегія суддів вважає, що посилання відповідача на те, що позивачами - замовниками будівництва не внесені зміни безпосередньо до проектної документації та не проведено державну експертизу у встановленому порядку, є помилковим, оскільки це спростовується матеріалами справи, нормами чинного законодавства.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність», внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою архітектора - автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.

Крім того відповідно до приписів ст. 27 зазначеного вище Закону, замовники та підрядники під час створення об'єкта архітектури зобов'язані: доручати виконання окремих видів проектних і будівельних робіт особам, які мають відповідну ліцензію (кваліфікаційний сертифікат); обирати виконавців робочої документації для будівництва з додержанням вимог статті 8 цього Закону; забезпечувати будівництво об'єктів архітектури згідно з робочою документацією, застосовувати будівельні матеріали, вироби і конструкції, які відповідають державним стандартам, нормам і правилам і такі, що пройшли сертифікацію, якщо вона є обов'язковою .

З матеріалів справи вбачається, що під час виконання будівельно-монтажних робіт, відповідно до пункту 2.2, 2.9, 2.10 Будівельних норм та правил 2.09.03-85, ТОВ «Будіндустрія» - підрядник, узгодило з ТОВ «Архітектурно - конструкторська майстерня «Нова Будова» - проектувальником, можливість внесення змін до робочого проекту «Реконструкції підвального приміщення в житловому АДРЕСА_1» в частині устрою підпірної стіни сходин входу з цегли повнотілої М150, шириною 640 мм, з армування сітки з дроту ф 6 мм Вр-1 з осередками 50х50 мм через кожні чотири ряди кладки по висоті, замість монтажу фундаментних блоків.

Зазначена обставина підтверджується листом директора ТОВ «АКМ «Нова будова» Крівоухова Е.С. від 16 листопада 2010 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону Україні «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Згідно ч.3 ст. 31 Закону Україні «Про регулювання містобудівної діяльності» не підлягають обов'язковій експертизі проекти будівництва об'єктів I - III категорій складності.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково не взяв до уваги, що відповідно до ДБН А.2.2-4-2003 року, інформації, яка викладена в листі Мінрегінбуду № 9/11-1001 від 09 липня 2009 року, відповідальність за проектувальні роботи покладається на проектувальника.

Доцільно зазначити, що ТОВ Архітектуро-конструкторська майстерня «Нова Будова», яке є проектувальником робочого проекту «Реконструкції підвального приміщення в житловому будинку № 30 по вул. Університетській м. Донецька, має відповідну ліцензію та відповідає за якість своєї роботи, відповідно до діючого законодавства.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що внесення змін до робочого проекту на рівні проектувальника відповідає нормам чинного законодавства. Слід вказати, що будівельні роботи на вказаному об»єкті виконані, про що свідчить технічний паспорт від 17 грудня 2010 року.

Щодо правомірності не прийняття декларації про початок будівельних робіт, колегія суддів зазначає наступне :

Підставою для неприйняття декларації про початок будівельних робіт відповідач зазначив, що пункт 14 декларації заповнений не в повному обсязі, а саме: не вказана інформація про кадастровий номер земельної ділянки, що є обов'язковою для декларації.

Колегія суддів вважає, що наведене твердження відповідача не узгоджується з вимогами законодавства та спростовується матеріалами справи.

Дійсно, відповідно до ст. 34 Закону Україні «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи на об'єктах І - ІІІ категорії складності тільки після, реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт у встановленому законом порядку.

У розумінні ч. ч.1, 4 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації право на забудову земельної ділянки реалізується лише її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Форма декларації и механізм реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт, визначений у Порядку виконання будівельних робіт, затвердженому, постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 (466-2011-п) .

Колегія суддів вважає,що судом першої інстанції не взято до уваги, що вказане приміщення є частиною багатоквартирного житлового будинку, відтак, правовстановлюючі документи на земельну ділянку не можуть бути оформлені у відповідності з нормами ст.ст. 123, 124 Земельного кодексу України з винесенням меж в натурі.

Крім того, відповідно до ст. 42 Земельного кодексу України порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні житлові будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначаються співвласниками . Розміри та конфігурація таких земельних ділянок визначаються на підставі проектів розподілу території кварталу, мікрорайону та відповідної землевпорядної документації.

Таким чином, після прийняття в експлуатацію окремого входу приміщення, прибудови до нежитлового приміщення, які є складовою частиною багатоквартирного будинку, власник нежитлового приміщення повинен отримати розрахунок площі земельної ділянки з урахуванням площі прибудови) для сплати земельного податку.

Отже, передача в оренду земельних ділянок фізичним та юридичним особа і укладення договорів оренди земельних ділянок ( тільки в них зазначається кадастровий номер земельної ділянки) для обслуговування та експлуатації окремих входів, ганків, прибудов до квартир або нежилих приміщень багатоквартирних житлових будинків суперечить нормам чинного законодавства.

Зазначена позиція викладена також в листі Управління Держкомзему у місті Донецьку від 17 червня 2011 року № 01-32-1978/2413 .

Таким чином, викладене спростовує аргументи відповідача щодо повернення декларації про початок виконання будівельних робіт для доопрацювання.

Колегія суддів вважає, що Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області повинна розглянути питання щодо реєстрації декларації на початок виконання будівельних робіт з реконструкції підвального приміщення в житловому АДРЕСА_1 під магазин промислових товарів з устроєм окремого виходу та сходин по вул. Університетській в Ворошиловському районі м. Донецька .

Щодо строків звернення позивача до суду, колегія суддів вважає за доцільне вказати, що згідно із ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа д або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для захисту прав, свобод чи інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналась повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Строк звернення до адміністративного суду - це проміжок часу після виникнення спору у публічно правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із її заявою за вирішенням цього спору і захистом своїх прав, свобод чи інтересів. Після закінчені часу особа не втрачає права звернутися із адміністративним позовом, але у задоволенні цього позову може бути відмовлено на тій підставі, що пропущено строк звернення.

З матеріалів справи видно, що відповідач на протязі виникнення спірних відносин спілкувався лише з ОСОБА_6

Зазначену обставину підтвердив суд першої інстанції посилаючись на те, що саме ОСОБА_6 були скеровані приписи від 07 грудня та 09 грудня 2010 року ; повідомленням про скасування дозволу від 17 грудня 2010 року № 7/5 - 07 - 6775 .

В той час, як відповідач про свої дії відносно ведення будівельних робіт, повинен був інформувати кожного співвласника вказаного об'єкту нерухомості .

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводом позивача стосовно того, що про скасування дозволу на виконання будівельних робіт з реконструкції підвального приміщення в житловому приміщенні АДРЕСА_1, ОСОБА_3 стало відомо лише в жовтні 2011 року.

Оцінюючи правомірність дій відповідача щодо прийняття спірних рішень, суд апеляційної інстанції керується критеріями, закріпленими у ч. 3 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб'єкта.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку,що вимоги позивача, щодо скасування наказу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області від 15 грудня 2010 року № 179; реєстрації декларації на початок виконання будівельних робіт з реконструкції спірного приміщення, підлягають задоволенню .

Разом з тим, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вимог щодо визнання протиправними дій відповідача, оскільки вчинення дій суб'єктом владних повноважень є способом реалізації наданої суб'єкту владних повноважень компетенції. Здійснення дії являє собою процес реалізації наданих законом функцій суб'єкту владних повноважень. Самі по собі дії не тягнуть за собою будь-яких правових наслідків для особи.

Правові наслідки для позивача несе наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області від 15 грудня 2010 року № 179 « Про скасування дозволу на виконання будівельних робіт з реконструкції підвального приміщення в житловому АДРЕСА_1 під магазин промислових товарів з устроєм окремого виходу та сходин по вул. Університетській в Ворошиловському районі м. Донецька; декларація на початок виконання будівельних робіт з реконструкції зазначеного підвального приміщення та можливість її регістрації.

Виходячи із завдань Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) про захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, судовий захист права може бути здійснений лише за умови наявності порушення для юридичної особи прав чи інтересів.

З огляду на зазначене, суд вважає, що вимоги позивача в цій частині не підлягають задоволенню через відсутність порушення прав діями відповідача, а обраний позивачем спосіб захисту в цій частині не відповідає об'єкту порушеного права.

Надаючи оцінку зазначеним фактам, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення,яке підлягає скасуванню.Позов - задоволенню частково .

постанова в повному обсязі виготовлена 28 травня 2012 року.

Керуючись ч.ч.1-3 ст. 160, ст.ст. 167, 195- 196, п.3 ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст. 202, ч.2 ст. 205, ст. 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково .

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 січня 2012 року по адміністративній справі № 2а/0570/23691/2011 - скасувати.

Позов ОСОБА_3 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області, треті особи: ОСОБА_5, ОСОБА_6 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Скасувати наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області від 15 грудня 2010 року № 179 « Про скасування дозволу на виконання будівельних робіт з реконструкції підвального приміщення в житловому АДРЕСА_1 під магазин промислових товарів з устроєм окремого виходу та сходин по вул. Університетській в Ворошиловському районі м. Донецька, наданий ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_5 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області.

Зобов'язати Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області розглянути питання щодо реєстрації декларації на початок виконання будівельних робіт з реконструкції підвального приміщення в житловому АДРЕСА_1 під магазин промислових товарів з устроєм окремого виходу та сходин по вул. Університетській в Ворошиловському районі м. Донецька .

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.