розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного Управління міністерства внутрішніх справ України в м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2011 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Головного Управління міністерства внутрішніх справ України в м. Києві до Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ОСОБА_6 пред'явив позов до Головного Управління міністерства внутрішніх справ України в м. Києві про визнання незаконними та скасування наказів Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 20.01.2011р. №5 про оголошення суворої догани та від 08.04.2011 р. №41 про оголошення попередження; визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії кримінального блоку Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 01.06.2011 р.; визнання незаконним та скасування наказу від 10.06.2011 р. №317о/с начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві в частині звільнення позивача; поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Святошинського районного управління Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві з 15 червня 2011року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15 червня 2011 року та до ухвалення рішення у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2011року на підставі статті 100 Кодексу адміністративного судочинства України (даліКАС України) адміністративний позов залишено без розгляду в частині позовних вимог щодо визнання незаконним та скасування наказу Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 20.01.2011р. №5 про оголошення суворої догани.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 листопада 2011 року позовні вимоги задоволено частково.

Відповідач, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції нори матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача та осіб, що з'явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити, а постанову суду - скасувати, виходячи з наступного.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 202 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує постанову суду першої інстанції та приймає нову постанову, якщо суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Колегією суддів встановлено наступні обставини у справі.

Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 10.06.2011р. №317о/с «Щодо особового складу»відповідно до підпункту «д»(через службову невідповідність) пункту 64 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» (114-91-п) звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України капітана міліції ОСОБА_6 (М-257017), старшого оперуповноваженого сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Святошинського районного управління, з 15 червня 2011 року. Підставою звільнення, як зазначено в наказі, слугувало рішення атестаційної комісії Головного управління від 1 червня 2011року.

Відповідно до протоколу від 01.06.2011р. №26 засідання комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві «Щодо проведення позачергової атестації працівників Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві старшого оперуповноваженого сектора карного розшуку 1-го територіального відділу міліції капітана міліції ОСОБА_6, оперуповноваженого сектора карного розшуку 1-го територіального відділу міліції, старшого лейтенанта міліції ОСОБА_7, оперуповноваженого сектора карного розшуку 2-го територіального відділу міліції лейтенанта міліції ОСОБА_8.

За результатами проведення атестації комісією вирішено, зокрема, що старший оперуповноважений сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Святошинського районного управління, капітан міліції ОСОБА_6 підлягає звільненню з органів внутрішніх справ на підставі підпункту «д»(через службову невідповідність) пункту 64 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» (114-91-п) .

У протоколі зазначено, що комісією заслухано інформацію: полковника міліції ОСОБА_9, начальника Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві про порушення службової дисципліни з боку, зокрема, старшого оперуповноваженого сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Святошинського районного управління, капітана міліції ОСОБА_6 під час відрядження 16.02.2011р. до міста Миколаєва з метою установлення та доставлення до Святошинського районного управління підозрюваного у вчиненні шахрайських дій громадянина «П», а також не службових стосунках з останнім та потерпілим; підполковника міліції ОСОБА_10, заступника начальника управління - начальника ІОС УКЗ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві; начальника відділу ВВБ в місті Києві СВБ ГУБОЗ Міністерства внутрішніх справ України майора міліції ОСОБА_11 про результати проведення службового розслідування за фактом неправомірних дій з боку, в тому числі капітана міліції ОСОБА_6.

Згідно з атестаційним листом капітана міліції ОСОБА_6 за період з вересня 2008 року до червня 2011року: останній зарекомендував себе посередньо, за недоліки та прорахунки в роботі, порушення нормативних документів, які регламентують діяльність правоохоронних органів неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності. Останнім часом до виконання службових обов'язків відносився безвідповідально та не сумлінно; притягався до дисциплінарної відповідальності згідно з наказами від 20.01.2011р. №5 та від 08.04.2011р. №41; службовою перевіркою встановлено, що ОСОБА_6 разом з оперуповноваженими карного розшуку Святошинського районного управління ОСОБА_7 та ОСОБА_12 під час перебування у відрядженні по кримінальній справі №08-17315 в порушення вимог статті 7 «Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України»вступив у неслужбові стосунки з особою, яка вчинила злочин, вчинивши, таким чином, дисциплінарний проступок, який несумісний з подальшим проходженням служби.

Позивач з висновками, викладеними в атестаційному листі не погодився, про що свідчить відповідна відмітка та його підпис.

Не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії від 01.06.2011р., ОСОБА_6 звернувся до Міністра внутрішніх справ України з рапортом від 08.06.2011р. (вх.№М-1668 від 09.06.2011р.), в якому просив скасувати рішення атестаційної комісії

Листом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 07.07.2011р. №4/М-3209 ОСОБА_6 проінформовано, що рішення атестаційної комісії кримінального блоку від 01.06.2011р. та наказ від 10.06.2011р. №317о/с Головного управління Міністерства внутрішніх справ України міста Києва прийняті відповідно до вимог чинного законодавства.

До матеріалів судової справи долучено висновок службового розслідування за фактом неправомірних дій з боку окремих працівників Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, затвердженого начальником Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 13.05.2011р. У висновку зазначено, зокрема, що за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у грубому порушенні вимог статті 7 «Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України» в частині недотримання вимог Присяги працівника органів внутрішніх справ, нехтування інтересами служби, що призвело до недоставлення ОСОБА_15 до Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності старший оперуповноважений сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві капітан міліції ОСОБА_6

Згідно з протоколом наради особового складу від 28.02.2011р. №8, на якій було ухвалено начальнику відділу карного розшуку проаналізувати результати роботи очолюваного підрозділу за два місяці 2011року, провести службове розслідування з даного приводу, визначитись з працівниками, що не мають практичних показників з розкриття злочинів, надати пропозиції щодо вжиття заходів дисциплінарного впливу до винних.

Актом від 17.03.2011р. «Про відмову надання пояснення ОСОБА_6 стосовно неналежної роботи з розкриття злочинів по лінії шахрайства»зафіксовано відмову ОСОБА_6 з посиланням на статтю 63 Конституції України надати усні чи письмові пояснення з приводу неналежного ставлення до функціональних обов'язків з розкриття шахрайських злочинів.

Висновком службової перевірки за результатами оперативно-службової діяльності районного управління за 2 місяці 2011року, затвердженого начальником Святошинському районному управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 18.03.2011р. за незадовільну роботу з розкриття шахрайств, які були вчинені протягом звітного періоду запропоновано старшого оперуповноваженого відділу карного розшуку капітана ОСОБА_6, попередити про неповну посадову відповідність.

Рішенням постійно діючої наради Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві за участю заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві полковника міліції ОСОБА_14 від 21.03.2011р. «Про підсумки оперативно-службової діяльності служб і підрозділів Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві за два місці 2011 року і основні завдання щодо підвищення ефективності боротьби зі злочинністю, посилення охорони громадського порядку на території району»вирішено, зокрема, за незадовільну роботу по розкриттю шахрайств, які були вчинені протягом звітного періоду старшого оперуповноваженого сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку ОСОБА_6 попередити про неповну посадову відповідність.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог та скасування оскаржуваного позивачем наказу, суд першої інстанції виходив з того, що рішення атестаційної комісії про звільнення позивача прийняте з порушенням встановленої законодавством України процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності, внаслідок чого є протиправним та підлягає скасуванню, що має наслідком і скасування спірного наказу про звільнення.

Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

З висновку службового розслідування від 13 травня 2011 року видно, що дисциплінарний проступок, за який позивача було застосовано заходи дисциплінарної відповідальності, виразився у грубому порушені службової дисципліни, нехтуванні інтересами служби, порушенні вимог статті 7 «Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України» затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV (3460-15) .

Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. N 114 (114-91-п) (далі - Положення), визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22 лютого 2006 року N 3460-IV (3460-15) (далі -Дисциплінарний статут).

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно зі ст. 2 Дисциплінарного Статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ст. 5 Дисциплінарного Статуту).

Відповідно до п. 8 ст. 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно зі ст. 13 Дисциплінарного статуту такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання.

Порядок накладення дисциплінарного стягнення встановлений ст. 14 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», який визначає, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення.

З матеріалів справи вбачається, що результати розслідування затверджено висновком 13.05.2011 року, з якого вбачається, що позивачем неодноразово було вчинено грубі порушення трудової дисципліни, внаслідок чого в подальшому за результатами атестації останнього було звільнено зі служби через службову невідповідність.

Порядок проведення атестації встановлено розділом V Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (114-91-п) .

Пунктом 48 Положення (114-91-п) встановлено, що атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

Порядок проведення атестації визначається відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23 лютого 2001 р. N 148 (z0225-01)

Колегією суддів за результатами аналізу встановлених фактичних обставин справи на підставі положень Інструкції встановлено, що проведення атестації здійснено відповідачем відповідно до встановлених вимог.

Щодо посилання скаржника на ту обставину, що він не був попереджений про атестацію, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 4.7 Інструкції (z0225-01) при атестуванні особа, яка атестується (далі - атестант), заздалегідь попереджається про час та місце засідання атестаційної комісії.

При цьому в Інструкції (z0225-01) не встановлено конкретних строків для попередження атестантів, тому попередження про атестацію позивача в день проведення не може вважатися порушенням п. 4.7 Інструкції (z0225-01) . Крім цього формальні процедурні порушення не спростовують висновків рішення атестаційної комісії про службову невідповідність позивача.

Згідно з п. 5.1 Інструкції (z0225-01) начальники всіх рівнів з урахуванням висновків атестаційної комісії та рішення начальника, який їх затвердив, повинні у двомісячний термін забезпечити реалізацію висновків атестування.

Оскільки засідання атестаційної комісії проведено відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України (z0225-01) , рішення комісії прийнято у межах її повноважень шляхом голосування, підстави вважати недійсним таке рішення відсутні. Крім того, необхідно зазначити, що рішення комісії має рекомендаційний характер.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано звільнено позивача на підставі пункту 64 «д»«Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України», враховуючи також і встановлене службовим розслідуванням порушення позивачем Дисциплінарного статуту (3460-15) , що підтверджує службову невідповідність позивача.

В силу ч.2 ст. 19 Конституції України відповідний суб'єкт владних повноважень повинен діяти згідно із Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

У відповідності до ч.1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

При цьому суд бере до уваги положення ч. 2 ст. 71 КАС України, згідно з якими в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суб'єкт владних повноважень надав суду достатньо доказів, що підтверджують правомірність його рішення і безпідставність даного позову.

Виходячи з цього, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги адміністративного позову задоволенню не підлягають.

Доводи скаржників стосовно неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права при прийнятті оскаржуваної постанови колегія суддів вважає обґрунтованими.

За таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не повною мірою з'ясував обставини справи, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу слід задовольнити, а постанову суду першої інстанції -скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

На підставі викладеного, керуючись статтями 196, 198, 202, 205, 206, 112, 254 КАС України, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу Головного Управління міністерства внутрішніх справ України в м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2011 - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 листопада 2011 року скасувати.

Прийняти нову постанову.

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_6 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві та Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

постанова набирає законної сили з моменту проголошення (ч. 5 ст. 254 КАС України) та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.