Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Винокурова К.С., судді Головань О.В., Кротюк О.В. при секретарі судового засідання Ісаковій Є.К., розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

За позовом Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю

«Агрофірма «Хлібороб»

до Державної виконавчої служби України

про скасування постанови про стягнення виконавчого збору від 07.10.2011 р.

Головуючий суддя Винокуров К.С.

Судді Головань О.В., Кротюк О.В.

Секретар судового засідання Луцишин Ю.М.

Представники сторін :

від позивача Молчанов Р.Ю.

від відповідача Малиш Т.О.

23.10.2012 р. у судовому засіданні відповідно до п. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Хлібороб»(надалі С/г ТОВ «Агрофірма «Хлібороб», позивач) звернулось до суду з позовом про скасування постанови від 07.10.2011р. про стягнення з боржника виконавчого збору, прийняту головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Хомишиним Юрієм Борисовичем (ВП № 24910602).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що стягнення з боржника виконавчого збору в порядку виконавчого провадження при зверненні стягнення на предмет застави здійснюється в порядку визначеному ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження» за рахунок коштів, які надійшли від реалізації заставленого майна.

Винесення державним виконавцем постанови про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі 10% суми боргу, в рахунок погашення якої звернуто стягнення на предмет застави є неправомірним, оскільки іпотекодавець виступає майновим поручителем боржника та несе відповідальність лише майном переданим в іпотеку. Виконавчий напис вчинений на іпотечному договорі не може виконуватись шляхом стягнення грошової суми всієї заборгованості боржника, зобов'язання якого забезпечені іпотекою.

Відповідачем позову не визнано, до матеріалів справи згідно заяви (зареєстрована за вхідним суду № 033/32021/12 від 24.05.2012р.) долучені копії матеріалів виконавчих проваджень ВП № 24910602, ВП 30253705.

Дослідивши матеріали справи, з урахуванням наданих пояснень, адміністративний суд, -

Постановою про стягнення з боржника виконавчого збору від 07.10.2011р., що винесена головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України в межах виконавчого провадження ВП № 24910602, вирішено питання про стягнення з боржника - Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Хлібороб»виконавчого збору у розмірі 1 878 079, 11 грн..

Виконавче провадження з виконання вказаної постанови виділене в окреме провадження після повернення виконавчого документа стягувачеві постановою від 07.11.2011р., внаслідок чого державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП 30253705 від 07.12.2011р..

За розглядом заявлених позивачем вимог про скасування винесеної постанови, суд визнає такі обґрунтованими виходячи з наступного.

постанова про стягнення про стягнення з боржника виконавчого збору від 07.10.2011р. винесена у виконавчому провадженні ВП № 24910602, відкритому з виконання виконавчого напису № 29 від 11.01.2011р., за яким звернуто стягнення на нерухоме майно, що належить позивачу, як іпотекодавцю згідно укладеного договору іпотеки від 07.10.2008р..

Договір іпотеки укладений між ВАТ Банк «БІГ Енергія» та Сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Хлібороб» в забезпечення виконання зобов'язань ТОВ «Агробізнесінвест» за договором кредитної лінії № 01/02-10-2008 від 07.10.2008р..

Виконавчий напис на вказаному договорі іпотеки вчинено 11.01.2011р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 і за таким, запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно належне С/г ТОВ «Агрофірма «Хлібороб») та за рахунок коштів отриманих від реалізації зазначених об'єктів нерухомості задовольнити вимоги ВАТ «БІГ Енергія»на загальну суму заборгованості 18 780 791, 05 грн..

Таким чином, виконавчий документ, що перебував на виконанні у Відділі примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України та на підставі якого відкрито виконавче провадження ВП № 24910602, передбачає не стягнення за виконавчим документом суми заборгованості в розмірі 18 780 791, 05 грн., а погашення існуючої у такому розмірі заборгованості перед банком за рахунок реалізації нерухомого майна, що є предметом іпотеки.

Згідно з ч. 8 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження», примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку» (898-15) .

За визначенням термінів у ст. 1 Закону України «Про іпотеку» майновим поручителем є особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника, відповідно враховуючи, що позивач -С/г ТОВ «Хлібороб» за укладеним договором іпотеки є майновим поручителем ТОВ «Агробізнесінвест» (боржника у основному зобов'язанні перед банком), відповідальність по зобов'язанням останнього, для позивача обмежується переданим в іпотеку майном.

Зазначене прямо кореспондується з положеннями ч. 7 ст. 47 Закону України «Про іпотеку», згідно з якою, якщо сума, одержана від реалізації предмета іпотеки, не покриває вимоги іпотекодержателя, він має право отримати решту суми з іншого майна боржника у порядку, встановленому законом.

За виконавчим написом вчиненим на іпотечному договорі не підлягає стягненню сума грошових коштів в рахунок якої запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, а заборгованість зазначена у виконавчому написі підлягає погашенню за рахунок коштів отриманих від реалізації предмету іпотеки (нерухомого майна).

Згідно з частиною першою статті 28 Закону України «Про виконавче провадження» у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

Відповідно до частини шостої статті 52 Закону «Про виконавче провадження» стягнення на майно боржника звертається в розмірі і обсязі, необхідних для виконання за виконавчим документом, з урахуванням стягнення виконавчого збору, витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, штрафів, накладених на боржника під час виконавчого провадження.

Розподіл стягнутих з боржника грошових сум чітко визначений у ст. 43 Закону України «Про виконавче провадження», а в силу положень ч. 6 ст. 54 зазначеного закону, за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються утримання, передбачені статтею 43 цього Закону, після чого кошти використовуються для задоволення вимог заставодержателя.

Відповідно до частини третьої статті 28 Закону «Про виконавче провадження» постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю; при наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні.

У разі якщо стягнутої з боржника суми недостатньо для задоволення в повному обсязі вимог стягувача, виконавчий збір сплачується пропорційно до стягнутої суми (ч. 5 ст. 28 Закону).

Таким чином, ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» лише визначає розмір виконавчого збору та базу його нарахування, а стягнення з боржника суми виконавчого збору має здійснюватись в подальшому пропорційно фактично задоволеним вимогам стягувача та в порядку черговості, встановленої статтею 43 Закону.

Оскаржувана позивачем постанова -про стягнення з боржника виконавчого збору від 07.10.2011р. ВП № 24910602 (яка перебуває на виконанні згідно відкритого виконавчого провадження ВП 30253705 від 07.12.2011р.) містить напис про стягнення виконавчого збору в сумі 41 220 грн. та залишок нестягнутого, який становить 1 836 859, 11 грн., що відповідає вимогам закону «Про виконавче провадження» (606-14) - ч. 4 ст. 28, згідно з якою розмір фактично стягнутого з боржника виконавчого збору державний виконавець зазначає у виконавчому документі.

Сума виконавчого збору, яка стягнута в розмірі 41 220 грн. становить 10% від суми, що фактично отримана від реалізації в примусовому порядку нерухомого майна при виконанні виконавчого напису від 11.01.2011р., що підтверджено у постанові про повернення виконавчого документа стягувачеві від 07.11.2011р. та не заперечується сторонами у справі.

Виконавчий документ повернуто стягувачеві з підстав передбачених п. 8 ч. 1 ст. 47 «Про виконавче провадження» при наявності обставин вказаних у ч. 2 ст. 54 Закону:

у разі якщо коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача-заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернуто стягнення на заставлене майно, такий документ повертається стягувачу-заставодержателю в порядку, встановленому пунктом 8 частини першої статті 47 цього Закону.

Як те відзначено у постанові від 07.11.2011р. про повернення виконавчого документа стягувачеві, 17.08.2011р. державним виконавцем передано арештоване майно на реалізацію…, об'єкт реалізовано; кошти в сумі 412 200 грн. було перераховано на депозитний рахунок Державної виконавчої служби; кошти в сумі 370 980 грн. перераховано стягувачу, як часткове погашення заборгованості згідно платіжного доручення від 26.10.2011р. № 438; виконавчий збір в сумі 41 220 грн. перераховано на користь держави згідно платіжного доручення від 26.10.2011р. № 439.

Стягнення виконавчого збору в сумі 41 220 грн. свідчить про повне виконання вимог закону «Про виконавче провадження» (606-14) в частині стягнення з боржника (у виконавчому провадженні ВП № 24910602 таким є С/г ТОВ «Хлібороб») виконавчого збору, що при встановлених обставинах справи є підставою для скасування винесеної постанови 07.10.2011р. ВП № 24910602 про стягнення з боржника - Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Хлібороб» виконавчого збору у розмірі 1 878 079, 11 грн..

Керуючись ст.ст. 71, 86, 94, ст. 105, 158- 163 КАС України, адміністративний суд,-

1. Позов задовольнити.

2. Скасувати постанову від 07.10.2011р. про стягнення з боржника виконавчого збору, прийняту головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Хомишиним Юрієм Борисовичем (ВП № 24910602).

постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 - 187 Кодексу адміністративного судочинства України.