Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сікорської Н.І.,

суддів Градової О.Г.,

Антонової І.В.,

за участю представників сторін:

позивача, Балацька Алевтина Вікторівна, на підставі довіреності за № 01/630 від 11.07.12, (Управління Північно-Кримського каналу);

відповідача, не з'явився, (Кримське республіканське підприємство "Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Керчі");

розглянувши апеляційну скаргу Управління Північно-Кримського каналу на рішення господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя Лукачов С.О.) від 17 квітня 2012 року у справі № 5002-28/494-2012

за позовом Управління Північно-Кримського каналу (вул. Гер. Сталінграду, 11,Таврійськ,Нова Каховка, місто, Херсонська область,74988)

до Кримського республіканського підприємства "Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Керчі" (вул. Години, 2в,Керч,98303)

про визнання договору укладенним в редакції позивача

Управління Північно-Кримського каналу звернулось до господарського суду Автономної Республіки Крим з позовною заявою до Кримського республіканського підприємства «Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Керчі»(далі - КРП «ВПВКГ м. Керчі») про визнання договору № 2 «Про надання послуг з подачі води на комунальні потреби з Північно-Кримського каналу»укладеним в редакції позивача.

Позовні вимоги ґрунтуються на положеннях ст. 181 ЦК України та вмотивовані недосягненням між сторонами згоди при укладенні договору № 2 «Про надання послуг з подачі води на комунальні потреби з Північно-Кримського каналу» в частині їх оплати.

Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 17 квітня 2012 року у справі № 5002-28/494-2012 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що розбіжності при укладенні даного договору виникли через незгоду КРП «ВПВКГ м. Керчі»укладати його на платній основі, виходячи з того, що послуги з подачі води позивачем не надається, оскільки підприємством здійснюється самостійний забір води з Станційного водосховища.

Зазначене водосховище знаходиться на балансі Управління Північно-Кримського каналу, основними завданнями якого, як вбачається з його Положення є розроблення та здійснення комплексних заходів з утримання каналу та всіх гідротехнічних споруд на ньому в належному технічному стані, підтримання експлуатаційної надійності каналу, міжгалузевого перерозподілу водних ресурсів з метою забезпечення потреб населення і галузей економіки Херсонської області та АР Крим у питній, технічній воді та на зрошення.

Отже, заповнюючи Станційне водосховище до точки водозабору 4-ої насосної станції відповідача, позивач тим самим, виконує покладені на нього завдання, передбачені Положенням, а не надає відповідачу послуги з подачі води.

Також, суд мотивуючи відмову у позові, зазначив, що оскільки відповідач здійснює забір води власними водозабірними спорудами, він в силу ч. 2 ст. 42 Водного кодексу України є первинними водокористувачем. Крім того, за забір води відповідачем сплачується збір за спеціальне водокористування, як це передбачено ст. 30 Водного кодексу України та який справляється, зокрема, з метою відновлення водних ресурсів.

Не погодившись з рішенням господарського суду, Управління Північно-Кримського каналу звернулось до Севастопольського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга зокрема мотивна тим, що відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд не вірно застосував норми матеріального права, а саме ст. 29, 46, 48, 30 Водного кодексу України.

Водночас, позивач в обґрунтування своїх вимог, відносно платності послуг з надання води відповідачу, посилається на п. 11 Постанови Кабінету міністрів України від 26.10.2011р. за №1101 (1101-2011-п) "Про затвердження переліку платних послуг, які надаються бюджетними установами, що належать до сфери управління Державного агентства водних ресурсів", якою було затверджено перелік послуг, які можуть надаватися бюджетними організаціями на платній основі, якими є подача води із каналів на промислові, комунальні та інші потреби, вартість яких визначається за договірними цінами з урахуванням фактичних матеріальних і трудових витрат, що були відображено позивачем у калькуляції при розрахунку вартості кубометрів води.

Також, заявник не погоджується із висновком суду, що відповідач є первинним водокористувачем, так як по відношенню до позивача, відповідач є його абонентом, що випливає із норм ч. 2 ст. 42 Водного кодексу України, а первинним він є тільки по відношенню безпосередньо до його споживачів.

Апелянт також зазначив, що його фінансування здійснюється за рахунок бюджетних коштів, яких вистачає лише на покриття 38 відсотків від запланованих витрат, і постанова Кабінету міністрів України від 26.10.2011р. за №1101 (1101-2011-п) надає йому право заробляти кошти на належне виконання покладених на нього Положенням обов'язків.

18 червня 2012 року ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду апеляційна скарга Управління Північно-Кримського каналу прийнята до апеляційного провадження та призначений розгляд справи у складі судової колегії: головуючий суддя - Сікорська Н.І., судді -Котлярова О.Л., Євдокімов І.В.

12.07.2012р. за розпорядженням заступника голови суду, у зв'язку з відрядженням судді Котлярової О.Л. та відпусткою судді Євдокімова І.В. їх було замінено на суддів Антонову І.В. та Заплава Л.М.

12.07.2012р. відповідач надав суду заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін з тих підстав, що фінансування позивача здійснюється до точки водовіділу за рахунок державних коштів за кодом "Експлуатація державного водогосподарського комплексу та управління водними ресурсами", а з точки водовіділу відповідач здійснює забір води самотужки своїми водозабірними спорудами, і в силу вимог частини 2 статті 42 Водного кодексу України набуває статусу первинного водокористувача.

12.07.2012р. у судовому засіданні була оголошена перерва до 16.07.2012р.

16.07.2012р. за розпорядженням заступника голови суду, у зв'язку з хворобою суддя Заплава Л.М. замінена на суддю Градову О.Г.

16.07.2012р. з'явився лише представник позивача, який просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду скасувати. Представник відповідача явку свого представника не забезпечив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином під розписку 12.07.2012р.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін -це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Судова колегія вважає можливим розглянути справу за відсутності нез'явившегося представника відповідача за наявними документами в матеріалах справи.

Повторно розглянувши матеріали справи в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступне.

28 грудня 2011 року Управлінням Північно-Кримського каналу направлено на адресу КРП «ВПВКГ м. Керчі» проект договору № 2 про надання послуг з подачі води на комунальні потреби з Північно-Кримського каналу (а. с. 9-10).

04 січня 2012 року на адресу позивача надійшов підписаний договір № 2 з протоколом розбіжностей, в якому містились зауваження відповідача щодо усіх істотних умов договору.

Так, за протоколом розбіжностей від 28.12.2011 року відповідач вважає за необхідне, зокрема, назву договору зазначити в наступній редакції: "Договір на забір об'ємів сирої води з Північно-Кримського каналу для задоволення потреб населення та галузей економіки м. Керчі", тоді як в редакції позивача назва Договору містить наступну редакцію: "Договір про надання послуг з подачі води на комунальні потреби з Північно-Кримського каналу".

п. 1.1. Договору відповідач вважає викласти в наступній редакції: "Даний договір передбачає умови та порядок забору об'ємів сирої води замовником, згідно заявки на 2012 рік."

В редакції позивача цей пункт викладений так: "Виконавець зобов'язується надати послуги з подачі води на комунальні потреби Замовнику, згідно його річної заявки, в порядку та на умовах, визначених цим договором."

п. 2.1. Договору в редакції відповідача викладений наступним чином: "Замовник здійснює забір води з Північно-Кримсьокго каналу (Станційного водосховища" його насосною станцією № 4 в обсязі 28 000тис. куб. м. (згідно за явки), а в редакції відповідача: "Виконавець здійснює забір води із Каховського водосховища та подає її по руслу магістрального каналу, здійснюючи підйом насосними станціями № 1,№ 2,№ 3 в Стаційне водосховище до точки водозабору Замовника загальним об'ємом 28 000 тис. куб. м. Точкою водозабору Замовника є його насосна станція № 4".

п. 3.1., 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 Договору, який стосується оплати вартості наданих послуг з подачі води, відповідач вважає за необхідне взагалі виключити.

05 січня 2012р. позивач направив відповідачу лист № 01/05 (а. с. 15), в якому повідомив про незгоду з протоколом розбіжностей до договору, у зв'язку з тим, що запропонована КРП «ВПВКГ м. Керчі»редакція договору суперечить вимогам п. 11. Постанови Кабінету Міністрів України № 1101 від 26.10.2011р. (1101-2011-п) , в якому вказано, що Управління Північно-Кримського каналу надає платні послуги, пов'язані з подачею води юридичним і фізичним особам. Також, позивач зазначив, що з 16.01.2012р. припинить надання послуги з подачі води на комунальні потреби з Північно-Кримського каналу до точки водовиділу відповідача, у зв'язку з тим, що бездоговірні відносини між суб'єктами господарювання чинним законодавством заборонені.

06 січня 2012р. відповідач надав відповідь (03/13-13-18, а. с. 40) на лист позивача від 05.01.2012р., відповідно до якої останній 30.12.2011р. направив на адресу Управління Північно-Кримського каналу договір № 2, підписаний з протоколом розбіжностей.

16 січня 2012р. Управління Північно-Кримського каналу направило відповідачу протокол погодження розбіжностей до договору, про що свідчить лист № 04/51 (а. с. 26).

24 січня 2012 року відповідач направив позивачу лист № 180/13-13-18 (а. с. 14), відповідно до якого КРП «ВПВКГ м. Керчі»повернуло протокол узгодження розбіжностей до договору № 2 від 28.12.2011р. у зв'язку з неузгодженням певних пунктів договору, та запропонувало врегулювати дане питання у судовому порядку.

Не дійшовши згоди щодо умов договору № 2 «Про надання послуг з подачі води на комунальні потреби з Північно-Кримського каналу» позивач 03 лютого 2012р. звернувся з позовною заявою до господарського суду Херсонської області.

03 лютого 2012р. ухвалою господарського суду Херсонської області зазначену позовну заяву надіслано за територіальною підсудністю до господарського суду Автономної Республіки Крим.

Повторно розглянувши справу, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 5 Водного кодексу України до водних об'єктів загальнодержавного значення належать, зокрема, водні об'єкти в межах територій природно-заповідного фонду загальнодержавного значення, а також віднесені до категорії лікувальних.

Так, згідно з наведеною нормою Станційне водосховище відноситься до водних об'єктів загальнодержавного значення та є джерелом водопостачання АР Крим (том 1, а. с. 139-141).

Вказане водосховище знаходиться на балансі Управління Північно-Кримського каналу, основними завданнями якого, як вбачається з його Положення, є розроблення та здійснення комплексних заходів з утримання каналу та всіх гідротехнічних споруд на ньому в належному технічному стані, підтримання експлуатаційної надійності каналу, міжгалузевого перерозподілу водних ресурсів з метою забезпечення потреб населення і галузей економіки Херсонської області та АР Крим у питній, технічній воді та на зрошення (том 1, а.с. 18-23).

Згідно з пунктом 1.1 Положення, Управління є бюджетною неприбутковою організацією та належить до сфери управління Державного комітету України по водному господарству.

Проте, всупереч зазначеним положенням, позивач посилаючись на пункт 11 Постанови Кабінету міністрів України від 26.10.2011р. за №1101 (1101-2011-п) , наполягає на укладенні договору про подачу води відповідачу на платній основі.

Так, пунктом 11 Постанови Кабінету міністрів України від 26.10.2011р. за №1101 (1101-2011-п) до переліку платних послуг, які можуть надаватися установами, що належать до сфери управління Державного агентства водних ресурсів, включені послуги, пов'язані з подачею води юридичним і фізичним особам з меліоративних систем і водних джерел для поливу зрошуваних або зволоження осушених земель, промислових і комунальних потреб, а також поливу городів, садів і богарних земель та наповнення наливних водойм. (том 1, а.с.121-123)

Позивач вважає, що оскільки відповідачем здійснюється забір води для передачі її на комунальні потреби, такі послуги підпадають під пункт 11 Переліку, у зв'язку з чим наполягає на укладенні договору про подачу води з відповідачем на платній основі.

Виходячи із змісту спірного договору № 2 вбачається, що предметом цього договору позивачем визначено - надання послуг з подачі води (том 1, а. с. 9).

Проте, із розділу 2 пункті 2.1. договору зміст цих послуг визначений як "забір води із Каховського водосховища та подача її по руслу магістрального каналу, здійснюючи підйом насосними станціями №1, №2, №3 в Станційне водосховище до точки водозабору Замовника (відповідача) загальним об'ємом 28000 тис.куб.м. Точкою водозабору Замовника є його насосна станція №4". Тобто підприємство здійснює самостійний забір води з Станційного водосховища, балансоутримувачем якого є УПКК.

Відповідно до дозволу на спеціальне водокористування, а саме п. 6.а. КРП «ВПВКГ м. Керчі»здійснює забір свіжої води з Станційного водосховища, у пункті 6.б. (об'єми отриманої води від інших підприємств) підприємства, які забезпечують підприємство водою не зазначені (том 1 а.с 87)

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що характер послуг, які позивач зобов'язався за спірним договором надати відповідачу, розкритий лише у пункті 2.1. договору, і складається в заборі води із Каховського водосховища, наповненні русла каналу та Станційного водосховища, в зв'язку з чим зміст договору та його назва не відображають фактичних правовідносин, які склалися між сторонами.

Предметом послуг, передбачений п. 11 Постанови Кабінету міністрів України від 26.10.2011р. за №1101 (1101-2011-п) , є послуги, пов'язані з подачею води юридичним і фізичним особам з меліоративних систем і водних джерел для поливу зрошуваних або зволоження осушених земель, промислових і комунальних потреб, а також поливу городів, садів і богарних земель та наповнення наливних водойм.

Як свідчать матеріали справи та вбачається зі змісту п.2.1 договору № 2 та, що не заперечується сторонами, Кримське республіканське підприємство "Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Керчі", здійснює забір води зі Станційного водосховища своїми водозабірними спорудами: насосною станцією №4. Тобто позивачем здійснюється подача лише до Станційного водосховища.

В статті 1 Водного кодексу України надане визначення терміну "забір води" - це вилучення води з водного об'єкта для використання за допомогою технічних пристроїв або без них.

Оскільки, відповідач не підключений до такої точки водовиділу (насосної станції або гідротехнічної споруди) та самостійно здійснює забір води з каналу і несе витрати на утримання насосної станції, а отже, відсутні правові підстави для укладення договору про надання платних послуг.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що саме формулювання предмету послуги в договорі, а саме: подача води на комунальні потреби з Північно -Кримського каналу, не відповідає положенням п. 11 Постанови Кабінету міністрів України від 26.10.2011р. за №1101 (1101-2011-п) , який передбачає подачу води з точок водовиділу.

Отже, визначивши назву договору, саме договір про надання послуг з подачі води на комунальні потреби із Північно -Кримського каналу, тоді як фактично предметом договору є забір води з Північно -Кримського каналу, який відповідач здійснює самостійно, позивач помилково намагається застосувати до спірних відносин положення п. 11 вищевказаної постанови, які передбачають плату саме за послуги з подачі води, які в даному випадку позивачем не надаються відповідачу.

При цьому, відповідно до умов договору п. 2.1 до обов'язків позивача входить тільки забезпечення надання умов на забір води відповідачем згідно річної заявки та забезпечення наповнення русла магістрального каналу та Станційного водосховища, зі змісту яких не вбачається безпосереднього надання послуг відповідачу з подачі води на комунальні потреби.

Разом з тим, відповідно до п.п 2.1.2. Положення позивача, основними завданнями Управління, зокрема є розроблення та здійснення комплексних заходів з утримання каналу та всіх гідротехнічних споруд на ньому в належному технічному стані, підтриманні експлуатаційної надійності каналу, міжгалузевого перерозподілу водних ресурсів з метою забезпечення потреб населення і галузей економіки Херсонської області та Автономної Республіки Крим.

Пунктом 3.1.3 Положення передбачено, що Управління має право з урахуванням коштів, виділених із бюджету та надходжень зі спеціального фонду, самостійно планувати обсяги робіт, строки та способи їх виконання.

Згідно п. 4.4 Положення, фінансування Управління здійснюється за рахунок коштів державного бюджету та коштів, отриманих від надання платних послуг.

Отже, з наведеного виходить, що фінансування витрат до точок водовиділу (подачі води в канал) повинно здійснюватися за рахунок Державного бюджету, а подача води з точок водовиділу водокористувачам є платною в тому випадку, коли водокористувачі приєдналися до точки водовиділу насосної станції Держводгоспу. Вказана послуга надається лише за добровільним замовленням водокористувачів із здійсненням їх підключення до водопостачання, на що видаються технічні умови.

Водокористувачами в України, згідно зі статтею 42 Водного кодексу України, можуть бути підприємства, установи, організації і громадяни України, а також іноземні юридичні і фізичні особи та особи без громадянства.

Частиною 2 цій правової норми встановлено, що водокористувачі можуть бути первинними і вторинними, при цьому, первинні водокористувачі -це ті, що мають власні водозабірні споруди і відповідне обладнання для забору води.

З огляду на наведену норму та враховуючи, що відповідач здійснює забір води власними водозабірними спорудами - КРП «ВПВКГ м. Керчі»є первинним водокористувачем, що в свою чергу спростовує твердження заявника апеляційної скарги про статус відповідача його абонента.

Як вбачається з пункту 2.2 статуту КРП «ВПВКГ м. Керчі»предметом діяльності підприємства є, зокрема, забезпечення водою населення, підприємств, установ, організацій; відвід і очищення стічної води; здійснення капітального ремонту мереж і споруд, - а основними напрямками діяльності, у тому числі, централізоване водопостачання і водовідведення; пошук та відобуток підземних вод; експлуатація систем водопостачання та водовідведення (пункт 2.3 статуту).

Відповідно до статті 46 Водного кодексу України водокористування може бути загальним та спеціальним.

Спеціальне водокористування (стаття 48 Водного кодексу України) -це забір води з водних об'єктів із застосуванням споруд або технічних пристроїв, використання води та скидання забруднюючих речовин у водні об'єкти, включаючи забір води та скидання забруднюючих речовин із зворотними водами із застосуванням каналів.

Спеціальне водокористування здійснюється юридичними і фізичними особами насамперед для задоволення питних потреб населення.

Слід зазначити, що великим практичним значенням наділене визначення спеціального водокористування, наведене у ч. 1 вказаної статті. Воно слугує основою для визначення режиму, якому повинен підлягати певний вид водокористування.

Буквальне тлумачення ч. 1 ст. 48 Водного кодексу України дозволяє стверджувати про те, що нею до спеціального водокористування віднесені: забір води з водних об'єктів із застуванням споруд або технічних пристроїв; використання води; скидання забруднюючих речовин у водні об'єкти.

Слід зазначити, що наведений перелік є вичерпним. Забір води, для того аби вважатися спеціальним водокористуванням, повинен здійснюватися із застосуванням "споруд або технічних пристроїв", як вже було зазначено вище, забір води здійснюється відповідачем за допомогою своєї насосної станції №4.

Отже, відповідач, маючи статус спеціального водокористувача та здійснюючи первинний забір води та подальшу її передачу (транспортування) за допомогою експлуатації водозабірних споруд, систем, обладнання та пристроїв на них, забезпечуючи питною водою своїх споживачів.

Статтею 29 Водного кодексу України встановлений перелік організаційно-економічних заходів щодо забезпечення раціонального використання і охорони вод та відтворення водних ресурсів, зокрема, видачу дозволів на спеціальне водокористування та встановлення ставок зборів за спеціальне водокористування.

В матеріалах справи міститься дозвіл на спеціальне водокористування, виданий КРП «ВПВКГ м. Керчі», 01.06.2012 року (том 1, а. с. 85-87).

При цьому, характер водокористування визначений як забір води з Станційного водосховища (том 1, а. с. 87).

Водночас, про те, що підприємством здійснюється саме забір води вказується також і в пункті 6 висновку на узгодження дозволу на спеціальне водокористування.

Крім того, в підпункті "б" пункту 6 висновку в графі, де зазначаються об'єми і категорії отриманої води від інших підприємств, - показники відсутні (том 1, а. с. 87).

Згідно зі статтею 30 Водного кодексу України збори за спеціальне водокористування справляються з метою стимулювання раціонального використання і охорони вод та відтворення водних ресурсів і включають збір за спеціальне використання води та екологічний податок за скиди забруднюючих речовин у водні об'єкти, які встановлюються Податковим кодексом України.

Отже, вищевказаною правовою нормою врегульовано, що збори за спеціальне водокористування справляються, зокрема, з метою відтворення водних ресурсів.

З огляду на викладене, між сторонами відсутні відносини, які підпадають під Перелік платних послуг, які можуть надаватися бюджетними установами та організаціями, що належать до сфери управління Державного комітету по водному господарству, на замовлення юридичних і фізичних осіб. Позивач не може надавати відповідачу послуги з подачі води з меліоративної мережі, каналів та інших водних джерел на полив зрошуваних або зволоження осушених земель, промислові і комунальні потреби, полив городів, садів і богарних земель, оскільки відповідач самостійно здійснює забір води для задоволення потреб вторинних користувачів.

Таким чином доводи апеляційної скарги не спростували висновків господарського суду, які обґрунтовані посиланням на норми чинного спеціального законодавства в сфері спеціального водокористування.

Суд достеменно встановив статус сторін в спірних правовідносинах, а також надав належну правову оцінку предмету договору та його відповідність вимогам закону з урахуванням розмежування прав та обов'язків сторін.

Також судова колегія погоджується з висновками господарського суду щодо дотримання строку на звернення позивача до господарського суду за захистом своїх прав.

Враховуючи вищезазначене, судова колегія дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийнято при правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись статтею 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

1.Апеляційну скаргу Управління Північно-Кримського каналу залишити без задоволення.

2.Рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 17 квітня 2012 року у справі № 5002-28/494-2012 залишити без змін.