розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021040600000032 від 19 лютого 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 січня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно із вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 19 лютого 2021 року приблизно о 15:00, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння та маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибув до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1, де на узбіччі дороги знаходився автомобіль марки "Тoyota Land Cruiser", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, власником якого є ОСОБА_9 . Втілюючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, ОСОБА_8 без будь-якого дозволу, не маючи права на користування даним автомобілем, підійшов до нього, відчинив незачинені на замок передні водійські дверцята, сів за кермо та, використовуючи ключі, які були в замку запалення, запустив двигун автомобіля і поїхав з місця події, тим самим умисно, таємно, незаконно заволодів транспортним засобом потерпілої ОСОБА_9, вартістю 346 544,71 грн, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 червня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор вказує, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо безпідставного застосування до ОСОБА_8 положень статей 69, 75 КК України.

Так, на переконання прокурора, апеляційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України, належним чином не врахував усіх обставин, які мають значення при призначенні особі покарання, а саме ступеня тяжкості злочину, обставини його вчинення і дані про особу обвинуваченого та не надав їм об`єктивної і всебічної оцінки. При цьому вказує, що суд обмежився лише формальним перерахуванням даних, які характеризують особу обвинуваченого, та обставин, які пом`якшують покарання.

Крім того, прокурор стверджує, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення, не вказав, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого свідчать про можливість виправлення останнього без реального відбування покарання. Водночас наголошує, що суд у своїй ухвалі визнав одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до ОСОБА_8 як положень ст. 69 КК України, так і положень ст. 75 КК України, що, на думку прокурора, є неприпустимим.

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_9 подали заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів сторони обвинувачення, просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення поданої касаційної скарги, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412- 414 КПК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 289 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, з чим погодився і апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_8 більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання винуватості та добровільне відшкодування завданого збитку. При цьому суд, застосовуючи до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, також взяв до уваги характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні батьків похилого віку і думку потерпілої, яка наполягала на призначенні покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, та визнав ці обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла переконання, що висновки судів попередніх інстанцій про можливість призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України ґрунтуються на вимогах закону, є вмотивованими та обґрунтованими, а тому касаційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим Верховний Суд не погоджується з позицією судів попередніх інстанцій про те, що призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

В ході касаційного розгляду Судом встановлено, що суди попередніх інстанцій, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, обґрунтували свої рішення фактично посиланням на ті ж обставини, які вже були враховані при застосуванні положень ст. 69 КК України, при цьому інших обставин, які б свідчили про реальну можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, судами встановлено не було.

Одночасно колегія суддів звертає увагу й на те, що як місцевий, так і апеляційний суди, застосовуючи щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вказану норму кримінального закону, хоча в своїх рішеннях і послались, але фактично не врахували тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який в силу ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, а також обставини його вчинення, свідчить про підвищену суспільну небезпечність останнього та спростовує позиції судів щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення засудженого ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку, з урахуванням вищенаведеного, на переконання колегії суддів, не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.

Отже колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. При цьому апеляційний суд, переглядаючи вирок у порядку апеляційної процедури, вищевказаних порушень не усунув.

Так, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції повною мірою обставини, зазначені у вироку, не перевірив, а також, усупереч положенням ст. 419 КПК України, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК України, що є істотним порушенням вимог процесуального закону.

Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, в свою чергу, вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, установлених судами попередніх інстанцій, слід вважати необґрунтованим.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 червня 2022 року стосовно засудженого ОСОБА_8 в частині застосування до нього положень ст. 75 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.