розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100199910657, за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1,уродженця м. Баку Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 11 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30 червня 2020 року, зміненого ухвалою Київського апеляційного суду від 07 грудня 2020 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Зараховано у строк покарання час перебування під вартою з 12 вересня 2018 року до 02 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 06 листопада 2019 року о 17:35 год. у магазині "Brocard", який розташований в ТЦ "Глобус 1 лінія" на пл. Майдан Незалежності, 1 в м. Києві, повторно таємно викрав парфумовану воду "SG 79/STHML № 6" у кількості 2 штук, спричинивши ТОВ "БРОКАРД-УКРАЇНА" матеріальні збитки на суму 4 048 грн.

Крім того, ОСОБА_7 07 листопада 2019 року об 11:25 год намагався повторно таємно викрасти у магазині "Brocard" косметичні набори "Versace" Пур Ом на загальну суму 5 665, 60 грн., однак свій злочин не довів до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були викриті охоронцем магазину.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року вирок місцевого суду змінено в частині призначеного за ч. 4 ст. 70 КК України покарання у зв`язку з тим, що судом при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів не враховано положення ст. 72 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вказаним вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30 червня 2020 року, зміненого ухвалою Київського апеляційного суду від 07 грудня 2020 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 вважає, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна за епізодом від 06 листопада 2019 року у магазині "Brocard" не відповідають фактичним обставинам справи. Окрім того, прямих доказів, які б свідчили про причетність обвинуваченого до вказаного правопорушення, немає.

Також захисник ОСОБА_6 стверджує, що додатковою підставою відсутності факту крадіжки 06 листопада 2019 року є неспрацьовування захисних рамок системи безпеки, попри те, що всі товари в магазині мають електронний чіп і при спробі винесення товару без його оплати за межі магазину спрацьовує сигналізація.

Зазначає, що суд першої інстанції не мав права визнавати винним ОСОБА_7 у вчиненні закінченого злочину за епізодом від 07 листопада 2019 року, оскільки був відсутній один із елементів складу правопорушення, а саме обвинувачений не мав об`єктивної можливості розпорядитися викраденим майном у зв`язку з його затриманням охоронцем магазину.

На думку захисника, судом при призначенні покарання не взято до уваги, що ОСОБА_7 свою вину у вчинені злочину за епізодом від 07 листопада 2019 року визнав, не враховано стан його здоров`я; обставини, які пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання. Тому вбачає, що засудженому призначено надто суворе покарання.

У зв`язку з цим захисник просить змінити ухвалу апеляційного суду й пом`якшити підзахисному покарання до 6 місяців арешту.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу.

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Мотиви Суду

За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412- 414 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до положень ст. 94 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, щодо епізоду від 06 листопада 2019 року, не визнав, однак не заперечував, що він 06 листопада 2019 року близько 17:30 год. перебував у магазині "Brocard", який розташований в ТЦ "Глобус 1 лінія" на пл. Майдан Незалежності, 1 в м. Києві.

Суд на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна за епізодом від 06 листопада 2019 року у вироку послався на показання, безпосередньо досліджені в судовому засіданні, представника потерпілого ОСОБА_9, яка зокрема зазначила, що при затриманні 07 листопада 2019 року ОСОБА_7 підтвердив, що він 06 листопада 2019 року також викрав дві парфумовані води, але вже не може їх повернути.

Також свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які працювали охоронцями магазину "Brocard", під час їх допиту в судовому засіданні зазначили, що 06 листопада 2019 року з цього магазину було викрадено 2 парфумовані води. Під час перегляду відеозапису було видно, як невідомий чоловік викрав вказаний товар. ОСОБА_7 був схожий на чоловіка, який був на відеозапису 06 листопада 2019 року, який викрав товар із їхнього магазину. Вони впізнали його за рисами обличчя та сірою курткою.

Окрім того, суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо доведеності винуватості у вчиненні ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, дослідив безпосередньо у судовому засіданні DVD-R диск, на якому міститься вказаний відеозапис, й судом встановлено, що 06 листопада 2019 року близько 17:35 год ОСОБА_7 у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2" викрав парфумовану воду у кількості 2 штук SG 79/STHML № 6".

Місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення засудженим кримінального правопорушення.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції не мав права визнавати винним ОСОБА_7 у вчиненні закінченого злочину, вчиненого ним 07 листопада 2019 року, оскільки був відсутній один із елементів складу правопорушення, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було засуджено за вчинення двох епізодів злочинних дій, які датовані 06 та 07 листопада 2019 року.

Судом першої інстанції діяння засудженого за епізодом від 06 листопада 2019 року кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений злочин, оскільки ОСОБА_7 повторно, таємно викрав майно, з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

По епізоду від 07 листопада 2019 року діяння ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто як закінчений замах на крадіжку, вчинену повторно, оскільки засуджений викрав майно і намагався з ним залишити магазин, однак був затриманий охоронцем і не зміг розпорядитися викраденим майном, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі.

Враховуючи це, доводи касаційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій засудженого за епізодом від 07 листопада 2019 року як закінчений злочин не узгоджуються зі змістом оскарженого судового рішення, оскільки це діяння було кваліфіковано як закінчений замах на вчинення злочину, а не як закінчений злочин.

Твердження касаційної скарги захисника щодо необхідності пом`якшити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту також є необґрунтованими.

Обираючи обвинуваченому відповідно до ст. 65 КК України вид і розмір покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з положеннями ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких; дані про його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності; враховано, що обвинувачений не має постійного місця проживання в Україні, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, збитків потерпілому не відшкодував.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, щодо ОСОБА_7 судом не встановлено.

Колегія суддів убачає, що покарання засудженому призначено судом відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових правопорушень, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Апеляційним судом при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку дотримано вимоги КПК України (4651-17) . Суд надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги захисника та його підзахисного, обґрунтовано визнав їх безпідставними, а також обґрунтовано зменшив остаточне покарання, визначене місцевим судом за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України.

Свої висновки з цих питань, з якими погоджується й колегія суддів касаційного суду, апеляційний суд належним чином умотивував. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

Ухвалу Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.