розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6, та захисника ОСОБА_8, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9, на вирок Чернівецького апеляційного суду від 21 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020260000000534 від 10 грудня 2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кам`яна Сторожинецького району Чернівецької області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою:

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1, ч. 2 ст. 263-1 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) );

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Чернівців, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263-1 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 20 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1, ч. 2 ст. 263-1 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263-1 КК України - на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 263-1 КК України

- на строк 5 років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263-1 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 263-1 КК України - на строк 5 років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Згідно з цим вироком ОСОБА_6 за невстановлених обставин придбав та приніс до себе додому ( АДРЕСА_1 ) стартовий пістолет "Blow TR914" (заводський № НОМЕР_1 ), який незаконно переробив на вогнепальну зброю. Надалі ОСОБА_6 переніс та зберігав перероблений пістолет за місцем проживання ОСОБА_10 на АДРЕСА_3, а 16 січня 2021 року близько 12:50 за тією ж адресою збув указану зброю ОСОБА_11 за 1800 грн.

Крім того, ОСОБА_6 12 березня 2021 року на АДРЕСА_4 придбав та переніс за місцем проживання ОСОБА_9 ( АДРЕСА_2 ) стартовий пістолет "Blow TR914" (заводський № НОМЕР_2 ). Надалі ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_6 незаконно переробив указану зброю на вогнепальну і того ж дня близько 15:40 останній повторно продав зазначений пістолет ОСОБА_11 за 3000 грн на АДРЕСА_5 .

Крім цього, ОСОБА_6 15 березня 2021 року за невстановлених обставин придбав та приніс за місцем проживання ОСОБА_9 стартовий пістолет "Blow TR914" (заводський № НОМЕР_3 ). 19 березня 2021 року ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_6 повторно незаконно переробив цю зброю на вогнепальну, після чого останній того ж дня близько 16:30 повторно збув зазначений пістолет ОСОБА_11 за 3500 грн на АДРЕСА_1.

Також ОСОБА_9 05 червня 2021 року за невстановлених обставин незаконно придбав та приніс за місцем свого проживання стартовий пістолет "Blow TR914 02" (заводський № НОМЕР_4 ), повторно переробив його на вогнепальну зброю й того ж дня в тому ж місці близько 15:20 продав ОСОБА_12 за 1000 грн.

25 вересня 2021 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено вогнепальну зброю - перероблений стартовий пістолет "EKOL Majarov" (рамка зі стволом та кожух-затвор заводські номери

НОМЕР_5, НОМЕР_6 відповідно), який останній за невстановлених обставин повторно незаконно придбав, переніс та зберігав.

Того ж дня під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено вогнепальну зброю і боєприпаси - перероблений стартовий пістолет "Blow TR914" (заводський № НОМЕР_7 ) і два патрони, які останній за невстановлених обставин придбав, переніс та зберігав.

Чернівецький апеляційний суд 21 червня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 задовольнив частково, вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 20 квітня 2020 року скасував у частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив покарання у виді позбавлення волі:

ОСОБА_6 : за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 3 роки 3 місяці; за ч. 1 ст. 263-1 КК України - на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 263-1 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 3 роки 6 місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

ОСОБА_9 : за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 263-1 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 3 роки 6 місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

У решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду, призначити засудженому більш м`яке покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від його відбування з випробуванням.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину), дані про особу засудженого, який раніше не судимий, має на утриманні трьох дітей, та обґрунтовано застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України. Натомість апеляційний суд, також установивши низку пом`якшуючих покарання ОСОБА_6 обставин, необґрунтовано скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання.

На думку захисника, суд апеляційної інстанції не врахував практики Європейського суду з прав людини, а також того, що ОСОБА_6 під час перебування під домашнім арештом і надалі, коли до нього не було застосовано запобіжних заходів, нових правопорушень не вчиняв, з`являвся в судові засідання, зокрема й суду апеляційної інстанції, хоча був обізнаний, що в поданій прокурором апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_9 внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду, призначити йому покарання в тому ж розмірі, яке було призначено за вироком суду першої інстанції, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Стверджує, що апеляційний суд призначив ОСОБА_9 надто суворе покарання, не врахувавши, що він щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох дітей та матір похилого віку, позитивно характеризується за місцем роботи, має постійне місце проживання, а отже стійкі соціально-побутові зв`язки. Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_9, відсутні.

Вказує, що апеляційний суд не звернув уваги на те, що після скоєного кримінального правопорушення засуджений зробив для себе відповідні висновки.

Вважає, що рішення апеляційного суду не відповідає приписам п. 2 ч. 3 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України (4651-17) ).

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги захисників необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення, а оскаржений вирок апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кожному з них кримінальних правопорушень та кваліфікація дій засуджених у касаційному порядку не оспорюються.

Зі змісту поданих касаційних скарг убачається, що захисники фактично порушують питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання

- конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Переглядаючи в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушувалося питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання, зокрема у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не може бути визнане необхідним і достатнім для виправлення кожного з них та попередження скоєння обвинуваченими нових кримінальних правопорушень.

Свої висновки апеляційний суд обґрунтував тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості, кількість епізодів та конкретні обставини вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, зокрема й те, що вчинивши злочини проти громадської безпеки, вони створили сприятливі умови для скоєння інших більш тяжких кримінальних правопорушень із використанням вогнепальної зброї.

Як зазначив апеляційний суд, обвинувачені вчинили злочини з метою отримання матеріальної вигоди, а їхні дії мали системний характер. Для перероблення придбаної зброї були створені умови, влаштоване обладнання за місцем проживання ОСОБА_9, який мав технічні навички у володінні токарною справою. Крім того, дії обвинувачених були припинені не ними самостійно,

а працівниками поліції, які встановили їх причетність до незаконного обігу зброї.

Призначаючи нове покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими, дані про його особу кожного з обвинувачених, зокрема те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, з 2018 року перебуває на обліку в наркодиспансері. ОСОБА_9 також раніше не судимий, працює, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей і матір похилого віку. Обставинами, що пом`якшують призначене покарання, апеляційний суд визнав щире каяття обвинувачених і їхнє активне сприяння розкриттю злочинів, а обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.

Крім того, з урахуванням наведених вище обставин, а також того, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 мають міцні соціальні зв`язки, критично оцінювали свою поведінку, жалкували про скоєне, апеляційний суд визнав ці обставини у своїй сукупності такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263-1КК України. У зв`язку із цим апеляційний суд дійшов висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України та призначення кожному з обвинувачених покарання у виді позбавлення волі, нижчого від найнижчої межі, що передбачена санкцією ч. 2 ст. 263-1 КК України, та відповідно більш м`якого покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, урахувавши зазначені обставини в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України.

У зв`язку з тим, що в касаційних скаргах захисників відсутнє таке обґрунтування необхідності застосування до ОСОБА_6 та ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, яке б указувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України (2341-14) , і відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. Тобто Суд не вбачає підстав вважати це покарання явно несправедливим через суворість.

Отже, призначене апеляційним судом ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації, є необхідним для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 374 та 420 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі доводам прокурора, частково задовольнивши його апеляційну скаргу, та скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засуджених, касаційні скарги їхніх захисників слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції - без зміни.