розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2022 року щодо нього, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6, касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6, у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42012010000000002, за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Пятківка Бершадського району Вінницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції станом на 11.09.2012 р.) у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 1 (один) рік;

- за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012 р.) у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності, з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності, з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 3 (три) роки.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, зобов`язавши не залишати місце постійного проживання без дозволу суду та з`являтись до суду за першою вимогою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 7294 грн. 56 коп. вартості проведення криміналістичних досліджень.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_6, обіймаючи посаду судді Іллінецького районного суду Вінницької області, 11 вересня 2012 р. близько 09:17 год., знаходячись у своєму службовому кабінеті в приміщенні суду за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області, діючи умисно, використовуючи надані йому владні повноваження, всупереч інтересам служби, діючи на виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_9 та в його інтересах, підписав завідомо неправдивий офіційний документ - підроблену постанову суду від 03 вересня 2012 року у справі про адміністративне правопорушення № 207/1957/2012, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про те, що на ОСОБА_9 накладено адміністративне стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді 60 год громадських робіт.

17 вересня 2012 року біля 12:50 год ОСОБА_6, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_10 хабар (неправомірну вигоду) у значному розмірі в сумі 5000 грн, за призначення останньому стягнення, не пов`язаного з позбавленням спеціального права керувати транспортним засобом, у справі № 207/1960/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався також у тому, що він, 04 вересня 2012 р., будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, біля 12:00 год, у своєму службовому кабінеті діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_9 хабар (неправомірну вигоду) у значному розмірі, в сумі 3000 грн. за зміну проголошеної ним постанови суду від 03 вересня 2012 р. у справі про адміністративне правопорушення щодо накладення на ОСОБА_9 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді позбавлення права керування транспортним засобом строком на 3 роки. Після одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди суддя ОСОБА_6 умисно змінив проголошене ним рішення у вказаній справі від 03 вересня 2012 року та призначив ОСОБА_9 адміністративне стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді 60 год громадських робіт.

Також було пред`явлено обвинувачення у тому, що ОСОБА_6, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів, у своєму службовому кабінеті, 14 серпня 2012 року близько 08:45 год, одержав від ОСОБА_11 хабар (неправомірну вигоду) у розмірі 2000 грн за прискорення розгляду цивільної справи № 207/1591/2012 та ухвалення рішення на користь останнього про встановлення юридичного факту його участі у бойових діях.

Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що 10 вересня 2012 року близько 14:30 год, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_12 хабар (неправомірну вигоду) в значному розмірі, в сумі 5000 грн за призначення ОСОБА_13 стягнення, не пов`язаного з позбавленням спеціального права керувати транспортним засобом у справі № 207/1880/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 130 КУпАП.

Судом першої інстанції обвинувачення щодо отримання хабара від ОСОБА_9, ОСОБА_11 та від ОСОБА_12, ОСОБА_6 на підставі ч.1 ст. 373 КПК виправдано.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить ухвалу Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2022 року змінити, а саме звільнити від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 в частині вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності три роки, згідно ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, ухвалу Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2022 року, в частині вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, залишити без змін.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2022 року скасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційних скарг захисника та засудженого, касаційну скаргу прокурора просила задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали подані ними касаційні скарги, просили їх задовольнити, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК (4651-17) . Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, за змістом ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

При цьому, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (частина 1 статті 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статтею 404 КПК. Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Під час нового перегляду вироку щодо ОСОБА_6 апеляційний суд зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався.

Так, судом касаційної інстанції було надано вказівку під час нового апеляційного розгляду дослідити та надати належну оцінку процесуальним документам, якими надано дозвіл на проведення НСРД, долученим до матеріалів кримінального провадження апеляційним судом, у контексті доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій; з`ясувати, які саме докази отримані на підставі ОРС, і чи взагалі такі докази отримувались з урахуванням того, що проводились НСРД; перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо провокації злочину зі сторони правоохоронних органів; звернути увагу на те, що з часу вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, і до дня набрання вироком законної сили сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На думку колегії суддів Верховного Суду, зазначених вказівок касаційного суду апеляційний суд не виконав, а висновки суду не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.

Стосовно використання матеріалів оперативно-розшукової справи у кримінальному провадженні колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне зазначити наступне.

У даному кримінальному провадженні суд першої інстанції визнав допустимими як докази матеріали, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) .

Оперативно-розшукова діяльність як система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів, є самостійним видом державної правової діяльності, завданням якої є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України (2341-14) , розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави (статті 1, 2 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність").

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) , за умови відповідності вимогам статті 99 КПК, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази (абзац 2 частини 2 статті 99 КПК).

У випадках коли сторона обвинувачення вважає за необхідне посилатися на матеріали, отримані за результатами проведення оперативно-розшукової діяльності, вона має дотримуватися вимог, які висуваються КПК (4651-17) до визначення допустимості доказів.

Статтею 91 КПК визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Положеннями статей 86, 87 КПК регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист, і отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України (4651-17) , для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

У цьому аспекті апеляційний суд лише зазначив, що під час апеляційного розгляду кримінального провадження за клопотанням сторони обвинувачення були досліджені подання органу досудового розслідування від 22 грудня 2011 року, 22 березня 2012 року, 11 квітня 2012 року, 18 червня 2012 року, 03 вересня 2012 року, 14 вересня 2012 року щодо отримання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів та постанови голови і його заступника апеляційного суду Житомирської області від 23 грудня 2011 року, 26 березня 2012 року, 12 квітня 2012 року, 20 червня 2012 року, 04 вересня 2012 року, 14 вересня 2012 року про задоволення вказаних подань, що, на думку апеляційного суду, свідчить про законність проведення оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_6 до такого висновку апеляційний суд дійшов, взявши до уваги лише наявність зазначених документів.

У даному кримінальному провадженні не було досліджено під час судового розгляду і надано відповідної оцінки протоколам проведення оперативно-розшукових заходів і постановам апеляційного суду, якими надавалися дозволи на їх проведення в аспекті дотримання ст. 290 КПК з огляду на позиції Великої палати Верховного Суду, висловлені у постановах від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18 та 16 жовтня 2019 року у провадженні № 13-43кс19. Таким чином, суд апеляційної інстанції не вирішив питання про можливість використання доказів, отриманих за результатами проведення оперативно-розшукової діяльності, в аспекті ст. 290 КПК.

Суд апеляційної інстанції перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту, визнав допустимими матеріали оперативно-розшукової справи №108/11, долучені до кримінального провадження, проте, не надав належної оцінки щодо їх значення для підтвердження факту відсутності/наявності провокації вчинення злочину, як того вимагала сторона захисту.

Суд апеляційної інстанції на виконання вказівок касаційного суду щодо ретельної перевірки доводів сторони захисту з урахуванням позицій, напрацьованих Європейським судом з прав людини стосовно відмежування провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (справи "Баннікова проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Вєсєлов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Матановіч проти Хорватії" від 04 квітня 2017 року, "Раманаускас проти Литви" від 20 лютого 2018 року тощо), мав дослідити саме:

- чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачений був причетним до злочинної діяльності або схильним до вчинення кримінального правопорушення;

- у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як посадові особи висунули їй вимоги щодо отримання неправомірної вигоди;

- хто був ініціатором зустрічей - першої та подальших;

- чи носили дії органів правопорядку пасивний характер коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;

- чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

Натомість апеляційний суд, пославшись на показання ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції, який пояснив, що "працівники міліції пообіцяли йому допомогти в оформленні будинку, натомість запропонували дати хабара судді Іллінецького районого суду ОСОБА_6, на що він погодився. З цією метою його зареєстрували в м. Іллінці та склали на нього протокол про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, відібрали у нього заяву про ніби-то вимагання суддею ОСОБА_6 неправомірної вигоди". Вказані показання у суді апеляційної інстанції підтвердила свідок ОСОБА_14, яка пояснила, що "на прохання свого знайомого вона зареєструвала в належному їй будинку, що в м. Іллінці, ОСОБА_10, якого не бачила. Згодом, дізнавшись, що ОСОБА_15 "підставив" суддю, вона його зняла з реєстрації".

Допитавши зазначених свідків, апеляційний суд мав ці обставини дослідити у світлі вищенаведених критеріїв щодо наявності чи відсутності провокації з боку правоохоронних органів, а натомість дійшов передчасного, на думку колегії суддів Верховного Суду, висновку, що "не можна вважати, що з боку правоохоронних органів була провокація злочину, оскільки в його розпорядженні були наявні підстави для проведення оперативного заходу, а ОСОБА_6, спокусившись на гроші, одержав неправомірну вигоду", що є явно не достатнім як підстава для визнання цього доводу апеляційної скарги необгрунтованим.

Отже, доводи, які сторона захисту зазначала в апеляційній скарзі, залишились поза увагою апеляційного суду, що суперечить вимогам частини 2 статті 419 КПК, та вказує на передчасність висновку апеляційного суду про правильність рішення місцевого суду щодо доведеності у діяннях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.

Крім того, апеляційний суд залишив поза увагою вказівку касаційного суду щодо застосування положень ст. 49 КК в аспекті спливу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК.

За таких обставин колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійснено формально, без належної перевірки наведених у апеляційній скарзі доводів та надання обґрунтованих відповідей на них. Апеляційний суд у своєму рішенні не обґрунтував безпідставність доводів сторони захисту, без мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, в зв`язку з чим рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому, вимоги касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, касаційної скарги прокурора ОСОБА_8 - залишенню без задоволення, а ухвала апеляційного суду, відповідно до статті 438 КПК, - скасуванню. За наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам, наведеним в касаційних скаргах, оскільки оцінку таким доводам може бути надано після усунення зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту, дати їм належну оцінку та, з урахуванням усіх встановлених обставин, ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Колегія суддів Верховного Суду, дійшовши висновку про скасування ухвали суду апеляційної інстанції, у зв`язку з постановленням якої вирок суду щодо ОСОБА_6 набрав законної сили, та на виконання якого засудженого було направлено відбувати покарання, не вбачає підстав для обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 .