розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 05 липня 2022 року в кримінальному провадженні № 12022262020000717 за обвинуваченням

ОСОБА_6, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Сторожинець Сторожинецького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч.1, 2 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим Трусову остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами у період часу з 24 лютого 2022 року по 08 березня 2022 року ОСОБА_6, перебуваючи в адміністративних межах м. Чернівців, керуючись корисливим мотивом збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи наявність надмірного попиту на житлову нерухомість на території Чернівецької області, зумовленого збройною агресією російської федерації проти України на території різних областей, використовуючи платформу онлайн-оголошень "OLX", створив оголошення про здачу в оренду квартири, не маючи ані дійсного наміру вчиняти такі дії, ані такої можливості, прикріпивши до оголошення фото внутрішньої обстановки квартири та свій контактний номер засобу мобільного зв`язку.

08 березня 2022 року під час обміну смс-повідомленнями із ОСОБА_8 (жителем м. Харків), із ОСОБА_9 (жителькою м. Київ), із ОСОБА_10 (жителем м. Фастів), кожен із яких був зацікавлений в оренді житла, зазначеного в оголошенні, ОСОБА_6 повідомив вказаним особам, що для підтвердження наміру винаймати житло їм необхідно здійснити грошовий переказ в національній валюті, еквівалентний сумі 50 доларів США, на банківську картку, на що ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 погодились та кожен із них здійснив перерахування грошових коштів ( ОСОБА_8 - у сумі 1450 грн, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - по 1500 грн.) на банківську карту, відкриту на ім`я ОСОБА_6 .

ОСОБА_6, отримавши кошти на банківський рахунок, не здійснив будь-яких дій для виконання вищевказаних домовленостей або повернення грошових коштів у зв`язку із неможливістю їх виконання, обернув чуже на власну користь, чим спричинив потерпілим матеріальну шкоду на зазначені суми.

Вироком Чернівецького апеляційного суду від 05 липня 2022 року зазначений вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та постановлено призначити ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. В решті вирок місцевого суду залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції при постановленні свого вироку надав іншу оцінку доказам ніж суд першої інстанції вирок, безпосередньо не дослідивши ці докази та не надавши їм оцінку. Зазначається, що судом не наведено належних мотивів щодо обґрунтованості апеляційної скарги прокурора. Вказується, що редакція ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України не містить будь-які посилання про скоєння кримінальних правопорушень з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, а тому відсутність такого посилання надає підстави для призначення покарання, яке непов`язане з позбавленням волі. Крім того захисник зазначає про наявність обставин щодо застосування положень ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника, просив її задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.

При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Щодо доводів захисника, які стосуються безпосередності дослідження апеляційним судом доказів.

Верховний Суд відкидає зазначені доводи касаційної скарги сторони захисту з тих підстав, що вони є безпідставними і не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону.

Зазначене кримінальне провадження було розглянуто судом першої інстанції відповідно до процедури, яка передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України. В подальшому прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не погоджувався з вироком місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання. В іншій частині, зокрема в частині встановлених фактичних обставин кримінального провадження, вирок місцевого суду не оскаржувався і, як наслідок, клопотання щодо повторного дослідження доказів стороною обвинувачення не заявлялося, як не заявлялося таке клопотання і стороною захисту.

За таких обставин, апеляційний суд, виходячи з положень ст. 404 КПК України, розглянув вказане кримінальне провадження, обмежившись перевіркою наявних матеріалів кримінального провадження в межах апеляційної скарги.

Щодо доводів сторони захисту про наявність підстав для призначення покарання, непов`язаного з позбавленням волі, та застосування положень ст. 75 КК України.

Також Верховний Суд не знаходить слушними доводи сторони захисту щодо наявності підстав для призначення ОСОБА_6 покарання, непов`язаного з позбавленням волі, та можливості застосування положень ст. 75 КК України.

Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке слід призначити ОСОБА_6, враховував те, що:

- ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які є закінченими, умисними, корисливими, які у відповідності до ст. 12 КК України є нетяжким злочином та проступком;

- обвинувачений характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисного кримінального правопорушення у сфері проти громадського порядку та моральності (ч.1 ст. 296 КК України), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває;

- обставинами, які пом`якшують обвинуваченому покарання, є щире каяття, відшкодування завданої шкоди потерпілому;

- обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому, є вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.

Крім того апеляційним судом враховано характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, зокрема те, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК України, характеризується умисною формою вини, носить високий ступінь суспільної небезпечності, оскільки ОСОБА_6 їх вчинив, користуючись довірою людей, які потрапили в складні життєві обставини внаслідок агресії з боку російської федерації.

Твердження захисника, що суд апеляційної інстанції безпідставно послався на те, що ОСОБА_6 вже притягався до кримінальної відповідальності за скоєння умисного кримінального правопорушення у сфері проти громадського порядку та моральності (ч.1 ст. 296 КК України), Верховний Суд не вважає слушним, оскільки цю обставину суд апеляційної інстанції враховував лише як дані, що характеризують особу ОСОБА_6, а не як обставину, що обтяжує покарання.

Рішення апеляційного суду щодо виду та розміру покарання, яке слід призначити ОСОБА_6, Верховний Суд знаходить обґрунтованими та належним чином умотивованими. Як і мотиви щодо відсутності підстав для застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.

Поряд з наведеним Верховний Суд вважає безпідставним твердження сторони захисту, що редакція ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України не містить будь-які посилання про скоєння кримінальних правопорушень з використанням умов воєнного або надзвичайного стану. Використання умов воєнного стану у цьому кримінальному провадженні є обставиною, що обтяжує покарання, і не є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436- 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Чернівецького апеляційного суду від 05 липня 2022 року відносно ОСОБА_6 - без змін.