розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та потерпілої ОСОБА_6 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018180230000488, за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Бабка, Володимирецького району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченогоч. 1 ст. 119 КК України.

Зміст рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 23 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Згідно з частинами 1, 2 ст. 76 цього Кодексу на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, та не виїжджати за межі України без погодження з цим органом.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_6 50 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи членом Володимирецької районної організації УТМР, маючи посвідчення мисливця та дозвіл на право зберігання та носіння мисливської двохствольної гладкоствольної рушниці, 21 жовтня 2018 року разом із знайомими йому мисливцями, серед яких був і ОСОБА_8, прибув на територію мисливських угідь неподалік с. Сопачів Володимирецького району Рівненської області для полювання.

Під час полювання близько 16:00 в урочищі "Сокуллє" у 14 кварталі 7 виділі Любахівського лісництва ДП "Володимирецьке лісове господарство", не маючи наміру на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був та міг їх передбачити, проявив злочинну недбалість, а саме всупереч вимогам п. п. 3.7, 3.8, 3.10 "Положення про правила проведення полювань, поводження із зброєю та порядок видачі ліцензій на добування мисливських тварин", затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 17 жовтня 2011 року № 549 (z1211-11) , згідно з якими полювання необхідно проводити в умовах повної видимості, забороняється стріляти на шум, шарудіння по невиразно видимій цілі, стрільбу слід проводити із особливою обережністю; не переконавшись, що у напрямку пострілу відсутні люди, здійснив один постріл патроном, спорядженим картеччю, із мисливської гладкоствольної рушниці моделі "ТОЗ-63" 16-го калібру, сподіваючись при цьому влучити в дику тварину. Однак він влучив у ОСОБА_8, який у цей час перебував на відстані від 20 до 30 метрів за кущами та деревами, спричинивши при цьому останньому вогнепальне сліпе поранення голови з пошкодженням кісток черепа та головного мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, від якого 22 жовтня 2018 року потерпілий помер.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість.

Свою позицію прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги щодо безпідставності звільнення засудженого від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України.

При цьому вказує, що апеляційний суд не навів належних і достатніх мотивів ухваленого рішення з посиланням на докази та застосовані судом положення закону, що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що постановою Верховного Суду від 23 грудня 2021 року було скасовано ухвалу Рівненського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 .Однак апеляційний суд, повторно залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції, у порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК України не врахував вказівки суду касаційної інстанції щодо застосування положень ст. 75 КК України, не перевірив аналогічні доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої, повторно врахував ті ж обставини, що давали можливість дійти суду першої інстанції висновку про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України.

Вважає, що апеляційний суд, погоджуючись із висновком місцевого суду щодо правильності звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, належним чином не врахував те, що він вчинив злочин проти життя і здоров`я особи, в результаті чого потерпілий помер.

Окрім того, на думку прокурора, при повторному апеляційному розгляді не було взято до уваги позицію потерпілої, яка наполягала на реальній мірі покарання.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 просить ухвалу Рівненського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів потерпіла зазначає, що судом апеляційної інстанції було помилково в мотивувальній частині ухвали зазначено, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, врахував всі обставини, оцінив у їх сукупності, та дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Вказує, що надання їй коштів у рамках визнаного цивільного позову не свідчить про примирення чи відсутність у неї претензій до особи, яка вбила її чоловіка, а лише засвідчує факт виконання рішення суду першої інстанції в частині стягнення коштів, які не оскаржувались у суді апеляційної інстанції.

Окрім того, враховані апеляційним судом дані про особу обвинуваченого та обставина, яка визнана такою, що пом`якшує покарання, не є такими, які б свідчили про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що апеляційний суд під час повторного апеляційного розгляду безпідставно погодився із висновком суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав подані касаційні скарги щодо безпідставності застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до частини 1 статті 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з вимогам статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України в касаційних скаргах прокурора та потерпілої не оспорюються.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком місцевого суду ОСОБА_7 було призначено покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 рокита відповідно до положень ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Прокурор та потерпіла первинно оскаржили вирок до апеляційного суду в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо неправильного застосування положень ст. 75 КК України.

Згідно з вимогами статей 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Статтею 75 КК України передбачено, що у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивовано.

Однак наведених вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженомуОСОБА_7 і звільняючи його від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, а саме, те що він вперше притягується до кримінальної відповідальності; позитивно характеризується; є учасником бойових дій; на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував; частково відшкодував збитки. Також суд зважив на наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор та потерпіла подали апеляційні скарги, в яких із наведенням відповідних аргументів ставили питання про його скасування в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України та ухвалення нового вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Зокрема, прокурор та потерпіла просили ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 119 КК України до покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально.

Однак апеляційний суд ухвалою від 15 квітня 2021 року залишив апеляційні скарги прокурора та потерпілої без задоволення та погодився з рішенням місцевого суду про обґрунтованість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.

Верховний Суд постановою від 23 грудня 2021 року вказану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що апеляційний суд не навів належних мотивів постановлення ухвали та підстав, на яких апеляційні скарги потерпілої та прокурора в частині оскарження звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням визнав необґрунтованими, та безпідставно залишив вирок без зміни, тобто не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК країни, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому в постанові касаційний суд вказав, що під час нового розгляду апеляційний суд повинен ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення та мати на увазі, що за підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду, застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 потрібно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При новому розгляді кримінального провадження суд апеляційної інстанції знову дійшов висновку, що доводи сторони обвинувачення та потерпілої про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання є необґрунтованими, а призначене йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку із урахуванням тих самих даних про особу засудженого, а також того, що він повністю відшкодував шкоду та попросив вибачення у потерпілої. Жодних нових істотних обставин апеляційним судом не було наведено і взято до уваги.

При цьому, на думку колегії суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави.

Як слушно вказав прокурор у касаційній скарзі, поза належною увагою апеляційного суду залишилося те, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти життя і здоров`я особи, внаслідок чого потерпілий помер, а такожне врахував позицію потерпілої, яка наполягала на реальному покаранні.

Також колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами касаційної скарги потерпілої про те, що враховані дані про особу обвинуваченого; обставина, що пом`якшує покарання, щире каяття; сплата засудженим стягнутої з нього за рішенням суду суми відшкодування не є тими обставинами, які свідчать про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Верховний Суд вважає висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України необґрунтованим, зробленим без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності рішення апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.

Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно урахувати наведене, ретельно перевірити доводи прокурора та потерпілої, викладені в апеляційних скаргах; належно оцінити всі дані, що мають значення, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.