розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6, на вирок Запорізького апеляційного суду від 30 травня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020080290000027 від 25 січня 2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новомиколаївка Мелітопольського району Запорізької області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 9 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 23 січня 2020 року близько 11:00 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження стосовно якої закрито у зв`язку з її смертю, повторно викрали з неогородженої території домоволодіння на АДРЕСА_3 швелери довжиною 2 м і 3,5 м кожен, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 678,32 грн.

Також 24 січня 2020 року приблизно о 12:00 ОСОБА_6 повторно за попередньою змовою з ОСОБА_10 та особою, кримінальне провадження стосовно якої закрито у зв`язку з її смертю, пройшли на огороджену територію домоволодіння на АДРЕСА_3, звідки таємно викрали брухт чорного металу загальною вагою 43 кг.

Надалі вищевказані особи за цією ж адресою проникли до будинку, звідки таємно викрали чавунну плиту пічного опалення і два компресори холодильника "Мінськ", а потім проникли до господарської будівлі на території цього домоволодіння, звідки також таємно викрали металеву бочку.

Своїми діями ОСОБА_6, ОСОБА_10 та особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито у зв`язку з її смертю, заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1721,47 грн.

Крім того, ОСОБА_6, увійшовши до господарської будівлі з дозволу потерпілої ОСОБА_12, на АДРЕСА_4, повторно викрав звідти кутошліфувальну машинку марки "Einhell Bavaria", чим заподіяв цій потерпілій матеріальну шкоду на суму 595 грн.

Запорізький апеляційний суд 30 травня 2022 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив, скасував вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 9 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_6 у частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Василівського районного суду Запорізької області від 19 серпня 2021 року остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Судові рішення стосовно засудженого ОСОБА_10 та особи, кримінальне провадження стосовно якої закрито у зв`язку з її смертю,у касаційному порядку не оскаржуються.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення на касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить змінити вирок апеляційного суду та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Вказує, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 провину визнав у повному обсязі та у скоєному щиро розкаявся. Зазначає про те, що злочини, за які ОСОБА_6 засуджено за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 9 вересня 2021 року, вчинено ним до ухвалення вироку Василівським районним судом Запорізької області від 19 серпня 2021 року. У зв`язку з наведеним просить врахувати практику Верховного Суду та призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Крім того, стверджує, що апеляційний суд не розглянув її клопотання від 30 травня 2022 року про відкладення апеляційного розгляду, чим порушив її право на участь у судовому засіданні.

На зазначену касаційну скаргу прокурор ОСОБА_13 подав заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у ній, просив рішення суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні з огляду на позицію, висловлену засудженим і його захисником під час касаційного розгляду, просила залишити оскаржене судове рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до приписів ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.

Водночас не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд порушив її право на участь у судовому засіданні, оскільки не розглянув її клопотання про відкладення судового засідання, яке відбулося 30 травня 2022 року.

При цьому положеннями ч. 4 ст. 405 КПК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Відповідно до ч. 2 ст. 46 КПК України неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов`язковою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_8 30 травня 2022 року надіслала на електронну пошту апеляційного суду клопотання, підписане нею із застосуванням електронного цифрового підпису цього ж дня о 10:27, про відкладення судового засідання, яке мало відбутися 30 травня 2022 року о 11:10 у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з тим, що на той час вона перебувала за межами Запорізької області (т. 2, а. п. 181, 182). Натомість будь-яких інших об`єктивних підстав неможливості явки в судове засідання захисник у своєму клопотанні не навела.

Так, згідно з технічним записом, у судовому засіданні 30 травня 2022 року головуючий оголосила про надходження указаного клопотання захисника. Надалі, з`ясувавши думку її підзахисного - обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_13, котрі не заперечували проти апеляційного розгляду за відсутності інших учасників судового провадження, зокрема захисника ОСОБА_8, колегія суддів уважала за можливе продовжити апеляційний розгляд.

Враховуючи те, що захисник була обізнана про дату, час і місце апеляційного розгляду, її підзахисний не заперечував проти проведення судового розгляду за відсутності захисника, а також з огляду на те, що участь захисника в цьому кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. 52 КПК України не є обов`язковою, апеляційний суд під час перегляду вироку суду дотримався положень КПК України (4651-17) , розглянувши клопотання захисника.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, Суд зазначає таке.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як зазначалось раніше, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Так, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на незастосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що підлягали застосуванню, та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Переглядаючи вирок місцевого суду, апеляційний суд установив, що в іншому кримінальному провадженні ОСОБА_6 за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 19 серпня 2021 року визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому із застосуванням ч. 1 ст. 71 цього Кодексу покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Василівського районного суду Запорізької області від 19 серпня 2021 року на час ухвалення у цьому кримінальному провадженні Михайлівським районним судом Запорізької області вироку від 9 вересня 2021 року не набрав законної сили.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеному у постанові від 1 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867 кмо 18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів); якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).

Врахувавши вищевказаний висновок, апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду дійшов висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки під час призначення ОСОБА_6 остаточного покарання помилково не врахував вирок Василівського районного суду Запорізької області від 19 серпня 2021 року та не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

У зв`язку з наведеним вище колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла переконання, що остаточне покарання ОСОБА_6 мало бути призначено з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, за які його засуджено вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 9 вересня 2021 року, він вчинив до ухвалення вироку від 19 серпня 2021 року Василівським районним судом Запорізької області.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, колегія суддів апеляційного суду врахувала ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, обставину, яка пом`якшує покарання (щире каяття), дані про особу обвинуваченого, який визнав вину, на спецобліках у спеціалізованих медичних закладах не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Також, на думку суду апеляційної інстанції, чисельність інкримінованих у цьому кримінальному провадженні епізодів поряд із наявністю судимостей, незайнятістю суспільно корисною працею засвідчує усталений характер протиправної поведінки ОСОБА_6 та свідоме нехтування останнім правилами, встановленими в суспільстві, що є підставою для висновку про можливість виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

У своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що відсутність постійного джерела доходу в сукупності із вчиненням корисливих злочинів вказує, що єдиним прибутком у обвинуваченого є протиправна діяльність. Колегія суддів зважила і наявність обставини, яка обтяжує покарання (вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку).

З огляду на те, що в касаційній скарзі захисника відсутнє обґрунтування, яке б указувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України (2341-14) , відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. У зв`язку з цим Суд не вбачає підстав уважати покарання явно несправедливим через суворість.

Покарання, призначене ОСОБА_6, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, а також відповідає приписам ст. 65 КК України.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок не суперечить положенням статей 370, 420 КПК України, в ньому суд апеляційної інстанції належним чином обґрунтував свої висновки.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції - без зміни.