ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останній раз засудженого вироком Апеляційного суду Харківської області від 27 листопада 2007 року за ч. 1 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115; ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 187; ч. 2 ст. 263; ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289, статтями 70, 71 Кримінального кодексу України (далі - КК),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанцій, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він у не встановленому досудовим розслідуванням місці та в невстановлений час вступив у попередню злочинну змову з не встановленими слідством особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження. ОСОБА_7 та інші особи розподілили між собою ролі, відповідно до яких не встановлені слідством особи повинні були придбати нафтопродукти для підпалу приміщення косметологічного салону "Soft light clinic", а ОСОБА_8, використовуючи автомобіль марки "RANGE ROVER", д.н.з. НОМЕР_1, - забезпечити перевезення нафтопродуктів, ємностей, пляшок та співучасників до місця вчинення злочину. Крім того не встановлена слідством особа повинна була провести розвідувальні заходи у приміщенні косметологічного салону. Після проведення вказаних підготовчих дій ОСОБА_8 та невстановлені слідством особи планували прибути до косметологічного салону, де втрьох за попередньою змовою за допомогою нафтопродуктів мали вчинити його підпал. Надалі вони у не встановленому досудовим розслідуванням місці та час придбали нафтопродукти, а саме бензин і нафтову олію, які помістили до багажника керованого обвинуваченим ОСОБА_9 автомобіля, д.н.з. НОМЕР_1 .

Далі невстановлена слідством особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, виконуючи відведену їй роль у вчиненні злочину, 1 квітня 2018 року приблизно о 15:04 увійшла до приміщення косметологічного салону, де, перебуваючи близько 15 хвилин, провула розвідувальні заходи щодо обстановки та розташування кімнат салону, після чого залишила його.

Таким чином, співучасники злочину виконали необхідні дії, пов`язані з готуванням до вчинення злочину, а саме провели розвідувальні заходи, вивчили місцевість, придбали нафтопродукти та ємності для них.

Після цього співучасники, використовуючи автомобіль марки "RANGE ROVER", д.н.з. НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_10, прибули 2 квітня 2018 року приблизно о 00:30 за адресою: вул. В. Моссаковського, 13-А, м. Дніпро, і припаркували автомобіль біля входу до спортивної зали гуртожитку. ОСОБА_7 дістав з багажника автомобіля не менш ніж три пляшки, і наповнив їх із каністри бензином та з інших пляшок нафтовою олією. При цьому наповнювані пляшки тримали співвиконавці злочину. Потім кожен взяли не менш ніж по одній пляшці, наповненій нафтопродуктами, та від місця розташування автомобіля всі пішки попрямували до косметологічного салону. Там за допомогою невстановленого предмета розбили скло вікна першого поверху, вкинули по черзі через розбитий віконний отвір усередину приміщення підпалені невстановленим предметом ємності з горючою сумішшю, тобто вказані вище три пляшки, внаслідок чого виникла пожежа, яка створила небезпеку для життя і здоров`я людей, котрі проживають на другому поверсі багатоповерхівки, та інших мешканців будинку. До того ж було пошкоджено і знищено вогнем приміщення й майно косметологічного центру, належного потерпілому ОСОБА_11 .

Далі ОСОБА_8 та його співучасники, побачивши, що їхні злочинні дії помітили працівники патрульної поліції, втекли з місця вчинення злочину, однак унаслідок пошукових дій правоохоронців ОСОБА_8 був затриманий неподалік місця вчинення кримінального правопорушення.

У результаті злочинних дій у приміщенні № НОМЕР_2 косметологічного салону "Soft light clinic" вогнем було знищене майно та 145 000 грн купюрами по 500 грн, які належали потерпілому ОСОБА_11 . Крім того, вартість ремонтно-відновлювальних робіт пошкодженого приміщення після пожежі становила 46 444,86 грн.

Унаслідок злочинних дій ОСОБА_10 і не встановлених слідством осіб потерпілому ОСОБА_11 було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 268 062,86 грн.

Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення було кваліфіковано за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК, тобто як умисне знищення та пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, вчинене шляхом підпалу, за попередньою змовою групою осіб.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2021 року вирок залишено без зміни.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку зістотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції, при цьому висуває вимогу про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

На підтвердження своїх доводів прокурор посилається на те, що:

- судові рішення є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими, їх ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, вони ґрунтуються не на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК, а на припущеннях, без наведення належних і достатніх мотивів та підстав для ухвалення виправдувального вироку, та за наявності порушень кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- суди без аналізу на предмет узгодження показань ОСОБА_7, з іншими доказами надали перевагу цим показанням про те, що ОСОБА_7 подолав 494 км від м. Києва до м. Дніпра для зустрічі з дівчиною, яку він не знає і прізвище та ім`я якої не назвав, щоб справити природні потреби подолав відстань від залізничного вокзалу чи автовокзалу (обладнані вбиральнями), яка становить близько 5 км, та випадково опинився на місці підпалу косметологічної клініки. Вищезазначені показання, на думку прокурора, є лінією захисту, їх зміст є нелогічним і спростовується сукупністю доказів сторони обвинувачення, які судами всебічно і повно не оцінено й не проаналізовано, незаконно визнано недопустимими та відхилено, що перешкодило судам ухвалити законні і справедливі рішення;

- усупереч вимогам статей 22, 84, 87, 91, 94, 370, 372, 374, 419 КПК апеляційний суд здійснив судовий розгляд необ`єктивно, упереджено з виправдувальним ухилом;

- висновок суду апеляційної інстанції щодо необхідності реабілітації ОСОБА_7 викладено не в чітких, однозначних та категоричних судженнях, а у виді суперечливих взаємовиключних припущеньта ставить під сумнів невинуватість виправданого, що свідчить про незаконність, невмотивованість та необґрунтованість оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції;

- суд апеляційної інстанції оцінив докази упереджено, неповно й необ`єктивно, частину доказів узагалі не дослідив, чим порушив принцип безпосередності сприйняття доказів та змагальності, зважаючи на повторне переоцінювання доказів, досліджених судом першої інстанції з наведенням діаметрально протилежних висновків щодо їх змісту, належності, допустимості та достовірності, без зазначення реальних, а не вигаданих підстав для неврахування і відкидання доказів обвинувачення;

- судами грубо порушено вимоги статей 86, 87, 91, 94, 233, 237, 370 КПК, оскільки незаконно визнано недопустимими протоколи оглядів автомобіля, д.н.з НОМЕР_3, від 2 та 5 квітня 2018 року, огляд якого проводився за згодою ОСОБА_7 на підставі його заяви від 2 квітня 2018 року, написаної власноручно та засвідченої підписом. Згідно із звукозаписом технічного носія в суді першої інстанції останній пояснив, що дозвіл на огляд надав добровільно, фізичного чи психологічного примусу до нього не було застосовано. На думку прокурора, наведене свідчить про те, що вказану слідчу дію проведено відповідно до вимог статей 233, 237 КПК, а докази, вилучені під час огляду автомобіля, відповідно є належними та допустимими;

- усупереч приписам статей 86, 87, 94, 241, 245, 370 КПК місцевий суд визнав недопустимим висновок генетично-молекулярної експертизи від 24 квітня 2018 року № 303 на тій підставі, що прокурор повинен був надати постанову про освідування ОСОБА_7 ;

- судами не дано оцінки тому, що згідно з висновком генетично-молекулярної експертизи від 24 квітня 2018 року № 303 у відділенні судово-медичної генетики 13 квітня 2018 року на підставі постанови прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_12 відібрано зразок крові ОСОБА_7 на стерильний фрагмент марлевої серветки, який поміщено до промаркованого паперового конверта, який опечатано, тобто біологічні сліди у ОСОБА_7 відібрано в законний спосіб, а за висновками експерта встановлено, що препарати ДНК, виділені з біологічних слідів на двох кришках синього та білого кольору, вилучених 2 квітня 2018 року під час огляду місця події, містять ознаки суміші ДНК не менше двох осіб. Проведений молекулярно-генетичний аналіз виявив збіг змішаного генотипу вказаних слідів із генотипом підозрюваного ОСОБА_7 . ДНК у цих слідах може походити від ОСОБА_7 та невстановленої особи (осіб);

- суд апеляційної інстанції не забезпечив стороні обвинувачення реалізації прав, гарантованих статтями 21, 22, 23 КПК, належним чином не вирішив заявленого прокурором клопотання про повторне дослідження доказів у порядку ст. 404 КПК, ухвалив невмотивоване рішення про часткове дослідження доказів, самостійно обравши на власний розсуд для дослідження лише частину доказів, про дослідження яких клопотав прокурор, при цьому не обґрунтував, чому відхилив клопотання про дослідження сукупності доказів та чим керувався, при обранні для дослідження окремих доказів.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор підтримала вимоги касаційної скарги, зазначила, що судами безпідставно визнано недопустимим доказами протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 та висновки генетично-молекулярної експертизи. Відібрання біологічних зразків відбувалося у присутності захисника, відповідна постанова прокурора і протокол цієї слідчої дії стороні захисту відкривалися, вони є в реєстрі і про них зазначено у висновку експертизи. Прокурор надала на огляд стороні захисту копії зазначених постанови та протоколу;

- захисник заперечував щодо задоволення вимог касаційної скарги, вважав, що доповнення до касаційної скарги, так само як і доповнення до апеляційної скарги сторона обвинувачення подала поза межами строків відповідного оскарження.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За правилами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Частиною 2 ст. 438 КПК передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412- 414 КПК.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до частин 3, 4, 6 ст. 371 КПК у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання. Усі судові рішення викладаються письмово у паперовій та електронній формах.

Згідно зі ст. 372 КПК ухвала, що викладається окремим документом, складається:

- з вступної частини із зазначенням дати і місця її постановлення, назви та складу суду, секретаря судового засідання, найменування (номера) кримінального провадження, прізвища, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, року, місяця і дня його народження, місця народження і місця проживання, закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа, сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження;

- мотивувальної частини із зазначенням суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається, встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів, мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;

- резолютивної частини із зазначенням висновків суду, строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

В ухвалі, яку суд постановляє без виходу до нарадчої кімнати, оголошуються висновок суду та мотиви, з яких суд дійшов такого висновку.

У касаційній скарзі прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, ухваливши рішення про повторне дослідження доказів, дослідив їх вибірково, що, на думку прокурора, завадило надати повну, всебічну та об`єктивну оцінку як кожного доказу окремо, так і сукупності доказів у взаємозв`язку, внаслідок чого не здійснено їх оцінки за критеріями, визначеними у ст. 94 КПК, та свідчить про порушення засад змагальності, права на справедливий розгляд справи неупередженим судом, верховенства права та законності.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор зазначає, що клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів у порядку ст. 404 КПК належним чином не вирішено, чим порушено засади верховенства права, змагальності, рівного доступу до правосуддя, безпосереднього дослідження доказів.

Так, в апеляційній скарзі сторона обвинувачення зазначала про те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які було надано для дослідження місцевого суду, та показаннями свідків у суді.

Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції сторона обвинувачення заявила клопотання про повторне дослідження доказів із вказівкою на те, які саме докази належить дослідити суду апеляційної інстанції.

Як убачається зі звукозапису судового засідання, суд апеляційної інстанції видалився в нарадчу кімнату для вирішення питання щодо заявленого стороною обвинувачення клопотання про дослідження доказів, після повернення з нарадчої кімнати суддя оголосила вступну та резолютивну частини ухвали про часткове задоволення клопотання прокурора із зазначенням доказів, які суд вважав за необхідне дослідити повторно.

З журналу судового засідання убачається, що суддя оголосила резолютивну частину ухвали, не зазначивши часу оголошення її повного тексту.

Водночас у матеріалах провадження відсутня як резолютивна частина цієї ухвали, так і її повний текст.

Таким чином, суд апеляційної інстанції порушив вимоги статей 371, 372 КПК.

Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 413 визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Ці вимоги закону судом апеляційної інстанції не були дотримані.

Так, у касаційній скарзі прокурор посилається на те, що судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки показанням ОСОБА_7 про те, що він подолав 494 км від м. Києва до м. Дніпра для зустрічі з дівчиною, яку він не знає і прізвище та ім`я якої не назвав, щоб справити природні потреби, подолав відстань від залізничного вокзалу чи автовокзалу, яка становить близько 5 км, і випадково опинився на місці підпалу косметологічної клініки.

Такі доводи прокурора є слушними, оскільки суди не надали належної оцінки вищезазначеним доводам у сукупності з іншими доказами.

У касаційній скарзі прокурор, крім іншого, також зазначає про те, що судами не надано аналізу та оцінки зібраним доказам, які у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме:

- показанням потерпілого ОСОБА_11, свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, заяві ОСОБА_7 від 02 квітня 2018 року

- протоколам огляду місця події від 02 та 05 квітня 2018 року;

- протоколу огляду предметів від 02 квітня 2018 року;

- протоколу огляду фрагментів відеозапису від 02 червня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_11 ;

- протоколам пред`явлення речей для впізнання від 4 травня, 25 червня 2018 року за участю свідка ОСОБА_17 ;

- висновкам молекулярно-генетичних експертиз № 273, 303;

- висновку комп`ютерно-технічної експертизи від 25 травня 2018 року №31/10.9/96;

- висновкам судової експертизи нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів № 1/8.4/1771 від 2 червня 2018 року;

- висновкам судової пожежнотехнічної експертизи від 27 червня 2018 року № 33/10.8/162;

- протоколу пред`явлення для впізнання особи за участю свідка ОСОБА_17 від 19 червня 2018 року;

- протоколу додаткового огляду графічних зображень за участю ОСОБА_17 від 19 червня 2018 року;

- протоколу огляду графічних зображень за участю ОСОБА_7 ;

- протоколу пред`явлення речей для впізнання за участю свідка ОСОБА_16 ;

- протоколам огляду експертних дисків до комп`ютерно-технічної експертизи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення заявляла клопотання у суді апеляційної інстанції про дослідження цих та інших доказів. Проте, як зазначалось вище, суд апеляційної інстанції провів вибіркове дослідження, ніяк не мотивувавши свого рішення.

Враховуючи наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, допущеного судом апеляційної інстанції, яке може бути усунуто під час нового апеляційного розгляду, Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7, не дотримався приписів частин 3, 4, 6 ст. 371, ст. 372, ч. 3 ст. 404, ч. 2 ст. 419 КПК, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК) і, як наслідок, потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), що відповідно до ст. 436, пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.

У ході нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК (4651-17) , врахувати усталену практику Верховного Суду, зокрема викладену в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17), надати оцінку всім доводам апеляційної скарги та прийняти законне й обґрунтоване рішення.