За вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Херсонського апеляційного суду від 13 листопада 2019 року, ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією 1/2 частини майна, яке є її власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк перебування її під вартою з 22-го по 24 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватою у тому, що вона 22 лютого 2017 року близько 13:00, перебуваючи на території Державної установи "Білозерська виправна колонія № 105" (с. Дар`ївка Білозерського району Херсонської області) шляхом залишення в нижній частині дерев`яної табуретки, в кімнаті для короткострокових побачень вказаної установи збула наркотичний засіб - канабіс масою 23,39 г (у перерахунок на суху речовину).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати й закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості засудженої. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих у результаті провокації вчинення злочину. Також захисник посилається на те, що в судах першої та апеляційної інстанцій сторона обвинувачення не довела наявності у ОСОБА_1 прямого умислу на придбання наркотичного засобу з метою збуту, що виключає кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 307 КК України.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Тобто касаційний суд не перевіряє судові рішення у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, по суті, порушує питання про перегляд судових рішень у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини були предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій і перегляду в касаційному порядку відповідно до вимог статей 433, 438 КПК України не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судами.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що місцевий суд, установивши обставини кримінального провадження та проаналізувавши зібрані органом досудового слідства докази, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з огляду на нижченаведене.

Так, у судовому засіданні ОСОБА_1 своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не визнала, однак не заперечувала факт про надання нею згоди на вчинення відповідних дій, а саме за винагороду пронести поза контролем на територію вказаної виправна колонії заборонені речі та на подальше їх приховування в кімнаті побачень цієї установи. При цьому вона вказувала на те, що здогадувалась, що це можуть бути наркотичні засоби.

Незважаючи на позицію засудженої місцевий суд проаналізував

і належним чином оцінив показання свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Показання зазначених учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться: у протоколах огляду від 22 лютого 2017 року; у протоколі за наслідками зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01 березня 2017 року; у протоколі за наслідками аудіо, відеоконтролю місця від 01 березня 2017 року; у висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів Херсонського НДЕКЦ МВС України № 358-НР від 23 лютого 2017 року, на відеозаписах та додатках до вказаних протоколів, тощо.

З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.

З урахуванням фактичних обставин справи, встановлених судом, кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України є правильною.

Крім того, захисник у своїй касаційній скарзі вказує на провокацію злочину з боку правоохоронних органів, а докази, на його думку, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд.

Перевіряючи доводи в касаційній скарзі захисника, щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що такий факт не знайшов підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів як у суді першої інстанції, так і апеляційної.

Як убачається з матеріалів провадження, викриття ОСОБА_1 було здійснено в ході проведення оперативних заходів, що проводились у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР 16 листопада 2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема під час проведення негласних слідчих (розшукової) дій, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо, відеоконтролю місця з отриманими відповідними дозволами для цього. При цьому в зафіксованих телефонних розмовах ОСОБА_1 було висловлено намір здійснити збут наркотичних засобів у виправну колонію.

Разом із цим, підставою для внесення відомостей до ЄРДР 16 листопада 2016 року про злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, став рапорт о/у СКП Білозерського ВП ХВП ГУП в Херсонській області про те, що на території державної установи "Білозерська виправна колонія № 105" ОСОБА_1 збуває наркотичні засоби засудженому ОСОБА_5 . При цьому з оперативної інформації було відомо про відвідування ОСОБА_1 вказаної установи під приводом побачень із засудженим, а також про передачу йому наркотичних засобів у домовленому місці та подальший збут наркотичних засобів (а. п. 149-152, 153-156, том 1).

Так, колегія суддів зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) виробив такі критерії - змістовний та процесуальний.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Разом із цим, перевіряючи доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

У зафіксованих телефонних розмовах ОСОБА_1 після отримання пропозиції від невстановленої особи на ім`я " ОСОБА_7 " особисто сама встановила умови вчинення нею дій щодо доставки наркотичних засобів до місця позбавлення волі, в тому числі вартість послуги, умови та транспорт, на якому її мають привезти до виправної колонії. Надалі ОСОБА_1 в ході телефонних розмов пояснювала вказаній особі, яких саме розмірів та форми мають бути пакунки.

Вказані обставини свідчать про активні дії самої засудженої та вставлення нею умов збуту наркотичних засобів, чим підтверджується її протиправна діяльність.

У рішенні "Матановіч проти Хорватії" ЄСПЛ зазначив, що "підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений".

У своєму рішенні "Банніков проти Росії" на обґрунтування факту порушення вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення "Худобін проти Російської Федерації", "Тейшейро де Кастро проти Португалії", однак зміст цих рішень зводиться до вислову "не було б скоєно, як би не було спровоковано".

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема у справах "Банніков проти Росії" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання має бути суворо регламентовано. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ установив у тому числі такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 було встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засуджену до вчинення злочину. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зважаючи на наведене, в основу обвинувального вироку місцевий суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_1, а після перевірки матеріалів провадження було встановлено, що фактів, які би свідчили про факти підбурювання останньої до вчинення інкримінованого їй злочину, не виявлено, таким чином, доводи захисника про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.

Доводи захисника, наведені в касаційній скарзі, про відсутність у ОСОБА_1 прямого умислу на придбання нею наркотичного засобу з метою збуту є безпідставними.

Як убачається з матеріалів провадження, а саме з протоколу за наслідками зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01 березня 2017 року, в ході телефонного спілкування з невстановленою особою на ім`я " ОСОБА_7 " останній повідомив ОСОБА_1, яку саме наркотичну речовину їй слід перенести поза контролем на територію виправної колонії.

При цьому обізнаність ОСОБА_1 щодо предмета передачі, зафіксовано в телефонній розмові останньої, що відбулася 22 лютого 2017 року, з невстановленою особою на ім`я " ОСОБА_8 ". Крім того, ОСОБА_1 усвідомлювала, що проносить на територію вказаної установи заборонені речі, оскільки, опинившись у кімнаті для короткострокових побачень на самоті, одразу ж сховала пакунки у пристосоване місце, про яке їй заздалегідь було відомо, що повністю виключає вчинення таких дій неумисно.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів касаційного суду вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, є правильною.

Доводи захисника про недопустимість доказів - протоколів огляду від 22 лютого 2017 року, оскільки зазначені слідчі дії були проведені за участю заінтересованих понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - тобто працівників державної установи "Білозерська виправна колонія № 105", є безпідставними.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються за обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Як убачається з протоколів огляду від 22 лютого 2017 року, а саме огляду приміщення кімнати державної установи "Білозерська виправна колонія № 105", під час проведення зазначених слідчих дій були присутні поняті ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які працювали у зазначеній установі.

При цьому з матеріалів провадження вбачається, що зазначені особи не були співробітниками оперативного відділу установи, не виконували функцій, щодо нагляду за засудженими та відповідно до положень ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів" не були працівниками правоохоронного органу.

Із зазначених протоколів убачається, що поняті ОСОБА_2 та ОСОБА_3 жодних зауважень та доповнень до них не робили, а тільки посвідчили їх, тобто підписали, а тому участь указаних понятих не призвела до отримання необ`єктивних результатів проведення зазначеної слідчої дії.

З огляду на наведене матеріали провадження не містять жодних даних про те, що поняті ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були заінтересованими у результатах кримінального провадження щодо ОСОБА_1, а також були працівниками правоохоронного органу в розумінні Закону України "Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів" (3781-12) .

Разом із цим, колегія суддів касаційного суду бере до уваги положення ч. 7 ст. 223 КПК України, відповідно до якої участь понятих у зазначеній слідчій дії є не обов`язковою.

Таким чином, ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що протоколи огляду від 22 лютого 2017 року були отримані в порядку, встановленому процесуальним законом.

Крім того, аналогічні доводи викладені в касаційній скарзі, були наведені в апеляційній скарзі захисника Дубкова В. І., їх перевірив суд апеляційної інстанції та визнав безпідставними. При цьому суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги захисника, в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду є належним чином вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Покарання призначено ОСОБА_1 з урахуванням положень ст. 65 КК України, і підстав вважати таке покарання несправедливим через м`якість чи суворість колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегія суддів не встановила, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2018 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 13 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Дубкова В. І. - без задоволення.