розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Лашко О.О. на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 3 серпня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 7 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201717009000444, щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 3 серпня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі

на строк 8 років.

На підставі ст. 71 КК ОСОБА_1 частково приєднано невідбуте покарання за ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 29 вересня 2015 року і за сукупністю вироків призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Визначено строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з моменту затримання - 26 грудня 2017 року.

Прийнято рішення щодо речових доказів та про скасування накладеного арешту майна.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.

ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно об 11:00 ОСОБА_1, перебуваючи разом із ОСОБА_2 у квартирі АДРЕСА_1, у ході конфлікту, що стався на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, діючи умисно, з метою позбавлення життя останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, завдав приблизно п`ять ударів у голову ОСОБА_2 молотком, чим спричинив йому тілесні ушкодження, у результаті яких потерпілий помер.

Полтавський апеляційний суд ухвалою від 7 жовтня 2019 року залишив апеляційні скарги засудженого, його захисника та прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи, викладені у касаційних скаргах

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_1 та його захисник Лашко О.О., які містять одні й ті вимоги та обґрунтування, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх доводів зазначають, що дії засудженого підлягають кваліфікації за ст. 118 КК як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки потерпілий

ОСОБА_2 вдарив засудженого по голові молотком, а останній, вихопивши з рук молоток та захищаючись, завдавав йому ударів, поки потерпілий не заспокоївся. Вказують про те, що у протоколі огляду місця події від 26 грудня 2017 року не зазначено відомостей про власника приміщення, де він проводився, і в матеріалах кримінального провадження відсутня згода власника на проведення огляду. Також ставлять питання про порушення слідчим порядку звернення до слідчого судді з клопотанням про обшук. Крім того, під час проведення огляду місця події присутнім не повідомлено про застосування засобів фото- та відеофіксації, а в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про визнання цього відеозапису огляду місця події від 26 грудня 2017 року речовим доказом, у зв`язку з чим відеозапис цієї слідчої дії є недопустимим доказом. Зазначають про те, що в матеріалах кримінального провадження міститься два протоколи проведення слідчого експерименту від 29 грудня 2017 року, які різняться за змістом. На думку сторони захисту, при призначенні покарання ОСОБА_1 не повною мірою враховано стан його здоров`я та обставини, що пом`якшують покарання, а при визначенні остаточного покарання не застосовано положення ст. 72 КК. Посилаються на безпідставну відмову суду апеляційної інстанції в дослідженні доказів та на незаконність ухвали суду апеляційної інстанції, який помилково визнав апеляційні скарги сторони захисту безпідставними.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Лашко О.О. у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційних скарг і просили їх задовольнити.

Прокурор Руденко О.П. в судовому засіданні просила залишити касаційні скарги без задоволення як необґрунтовані.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені

в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим

є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційного суду.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 в умисному вбивстві відповідає з`ясованим судом обставинам, установленим під час кримінального провадження, підтверджений перевіреними в судовому засіданні й детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

При цьому не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту, які висловлювались у судах першої та апеляційної інстанцій, про те, що ОСОБА_1 захищався від неправомірних дій ОСОБА_2, у зв`язку з чим його дії необхідно кваліфікувати за ст. 118 КК, а не за ч. 1 ст. 115 КК.

За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторін характерні й для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена

ст. 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого

ст. 118 КК, є мотив діяння - захист винною особою охоронюванихзаконом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно із ч. 1ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3ст. 36 КК).

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

При кваліфікації дій ОСОБА_1 як умисне вбивство місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, врахував конкретні обставини провадження, з яких убачається, що засуджений завдав ОСОБА_2 приблизно п`ять ударів молотком в голову, заподіявши відкриту травму голови з множинними ранами та переломами кісток черепа, внаслідок якої, від крововиливів під оболонки та речовину головного мозку, настала смерть потерпілого.

Вирішуючи питання щодо доводів сторони захисту про вчинення ОСОБА_1 умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони суд першої інстанції встановив, що засуджений забрав молоток у ОСОБА_2 і ним завдавав ударів останньому у той час коли потерпілий сидів та з його боку не існувало реальної загрози життю чи здоров`ю засудженого. З цих підстав суд дійшов обґрунтованого висновку, що факт спричинення потерпілим засудженому легкого тілесного ушкодження свідчить про наявність конфлікту, однак не вказує на те, що метою завдання ОСОБА_1 ударів у відповідь був захист.

Колегія суддів, оцінюючи встановлені з цього приводу обставини у оскаржуваних судових рішеннях, погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав вважати, що ОСОБА_1 перебував у стані необхідної оборони, але перевищив її межі, оскільки вищезазначені дії засудженого не відповідають вимогам своєчасності оборони, позаяк були вчинені після закінчення посягання з боку потерпілого.

За встановлених фактичних обставин дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковано правильно.

Також необґрунтованими є доводи про порушення апеляційним судом вимоги безпосередності дослідження доказів.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, допускається лише за наявності відповідного клопотання учасників та за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже, у контексті ст. 404 КПК апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Згідно з аудіозаписом, зафіксованим на технічному носії під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та журналом у судовому засіданні від 7 жовтня 2019 року захисник засудженого вказувала, що зазначені в клопотанні докази, які необхідно було повторно дослідити, місцевим судом досліджені, однак вона не погоджувалася з їх оцінкою, наданою цим судом. Про неповноту чи допущення процесуальних порушень під час їх дослідження захисник не зазначала, а тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні згаданого клопотання.

Доводи засудженого та його захисника в касаційних скаргах про недопустимість доказу - протоколу огляду місця події (квартири АДРЕСА_1 ) від 26 грудня 2017 року не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Приписами ст. 30 Конституції України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з частинами 1, 3 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд місця події - квартири АДРЕСА_1 проводився 26 грудня 2017 року з 18:30 до 20:05, під час цього огляду виявлено та вилучено фрагменти шпалер, светр, постільну білизну зі слідами речовини бурого кольору та молоток.

Зазначена слідча дія проводилася одразу після вчинення злочину, як виняток, передбачений ч. 3 ст. 233 КПК, для невідкладних випадків.

Разом з тим, слідчий суддя Автозаводського районного суду м. Кременчука ухвалою від 28 грудня 2017 року задовольнив клопотання слідчого та надав дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_1 та вилучення зазначених вище доказів, а посилання сторони захисту в касаційній скарзі на порушення порядку проведення огляду, зокрема недотримання слідчим вимог невідкладності звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є надуманими.

Доводи про проведення огляду місця події без повідомлення про застосування засобів фото- та відеофіксації спростовуються матеріалами кримінального провадження. З протоколу огляду місця події від 26 грудня 2017 року вбачається, що перед початком огляду учасникам було роз`яснено, зокрема і про застосування технічних засобів (відеокамери, фотокамери, ліхтаря, приладу для вимірювання температури), умови та порядок їх використання, про що вони власноручно розписалися.

Не вбачає колегія суддів і порушень щодо невизнання відеозапису огляду місця події від 26 грудня 2017 року речовим доказом, оскільки такий відеозапис в розумінні

ч. 1 ст. 98 КПК не є речовим доказом, а долучений як додаток до протоколу проведення огляду місця події від 26 грудня 2017 року у порядку, встановленому нормою п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК.

Колегія суддів також визнає безпідставними доводи сторони захисту про порушення порядку складення протоколу проведення слідчого експерименту від 29 грудня 2017 року, оскільки складання протоколу за результатами проведення цієї слідчої дії після, а не під час її проведення, не є порушенням кримінального процесуального закону. Крім того, протоколи проведення слідчого експерименту від 29 грудня 2017 року підписані усіма учасниками слідчої дії, зокрема засудженим ОСОБА_1 та його захисником Лашко О.О., і не містять будь-яких заяв чи зауважень. Копія протоколу, яка долучена до матеріалів кримінального провадження за клопотанням сторони захисту, не відображає змісту проведеної слідчої дії, а лише містить відомості про фіксацію ходу слідчого експерименту за допомогою технічних засобів. Водночас у іншому протоколі від 29 грудня 2017 року зафіксовані хід, обставини та зміст цієї слідчої дії.

Не можуть бути визнані прийнятними також доводи захисника про помилкове призначення покарання ОСОБА_1 без урахування положень ст. 72 КК. Місцевий суд, визнавши винуватим ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 115 КК, призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років за цей злочин та, з дотриманням встановленого ст. 72 КК співвідношення покарань, що два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК частково приєднав невідбуту частину покарання (у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці 6 днів - від відбування якого засуджений був звільнений умовно-достроково) за попереднім судовим рішенням та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2

ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, суд урахував тяжкість вчиненого злочину, який належить до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу потерпілого ОСОБА_2 та його поведінку, яка передувала вчиненню злочину, дані про особу засудженого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризувався посередньо, його сімейний стан, вік та стан здоров`я.

На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_1 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправним діянням і не може вважатися явно несправедливим через його суворість.

Що стосується доводів сторони захисту про наявність в ОСОБА_1 захворювань, то колегія суддів вважає необхідним зазначити таке.

Відповідно до ст. 84 КК особа, яка захворіла на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена судом від покарання або від його подальшого відбування в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК. Медичний огляд засуджених до позбавлення волі проводять лікарсько-консультативні комісії закладів охорони здоров`я, з урахуванням результатів якого комісія складає висновок про медичний огляд засудженого щодо наявності захворювання, яке є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засудженого від відбування покарання. Тому наявність в ОСОБА_1 захворювань не є підставою для скасування оскаржених рішень, а такі обставини можуть слугувати для звільнення засудженого від покарання чи від подальшого його відбування в порядку, визначеному законом.

Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Так, за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що, не погоджуючись із вироком місцевого суду від 3 серпня 2018 року, зокрема засуджений та його захисник подали апеляційні скарги. Суд апеляційної інстанції перевірив доводи в апеляційних скаргах та дав на них вичерпні відповіді. Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано, вважати їх необґрунтованими чи сумнівними підстав немає. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК. Викладені в касаційній скарзі захисника засудженого доводи є аналогічними тим, що наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, вони були предметом перевірки апеляційного суду, який зазначив про відсутність порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в суді першої інстанції. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.