Постанова

іменем України

20 травня 2020 року

м. Київ

справа № 753/22017/18

провадження № 51-5840 км 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Стороженка С.О.,

суддів Бородія В.М., Єремейчука С.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Крохмаль В.В.,

прокурора Піх Ю.Г.,

захисників Козачини А.М. та Мурашова А.Ю.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого

ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Козачини А.М. на вирок Київського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100000001041, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м. Переяслав-Хмельницького Київської області, зареєстрованого у цьому ж місті ( АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 7 лютого 2019 року

ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у час, в місці та в особи, яких не встановлено досудовим слідством, незаконно придбав: збиту в грудки порошкоподібну речовину білого кольору масою не менше 24,22 г зі вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - кокаїну масою не менше 8,72 г; кристалічну речовину білого кольору загальною масою не менше 48,312 г та порошкоподібні речовини світло-коричневого кольору загальною масою не менше 15,33 г зі вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - метадоном загальною масою не менше 45,779 г; порошкоподібну речовину білого кольору масою не менше 0,157 г зі вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - кокаїном масою не менше 0,066 г.

Придбані наркотичні засоби ОСОБА_1 незаконно зберігав без мети збуту

за місцем свого проживання в приватному будинку в

АДРЕСА_2 ) до 10 липня 2018 року.

10 липня 2018 року в період часу з 13:00 до 16:20 на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві спільно зі співробітниками 3 управління ГУБКОЗ СБУ за вказаним місцем проживання ОСОБА_1 було проведено обшук, у ході якого виявлено та вилучено:

1) безбарвний пакет із полімерного матеріалу (з пазовим замком), що містить збиту в грудки порошкоподібну речовину білого кольору масою 24,22 г, у складі якої міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн масою 8,72 г, що відповідно до Списку № 1, Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (770-2000-п) , є великим розміром;

2) полімерний пакет (із пазовим замком), що містить порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,157 г, у складі якої міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн масою 0,066 г;

3) електронні ваги та 30 прозорих полімерних пакетиків (із пазовими замками), на поверхнях яких у слідовій кількості виявлені наркотичні засоби, обіг яких

обмежено, - кокаїн та метадон.

4) полімерний пакет (із пазовим замком), що містить кристалічну речовину білого кольору масою 48,312 г і два полімерних пакета (з пазовими замками, що містять порошкоподібні речовини світло-коричневого кольору масою 15,33 г, у складі яких міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон загальною масою 45,779 г, що відповідно до Списку № 1, Таблиці №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів є особливо великим розміром.

Вилучені наркотичні засоби ОСОБА_1 незаконно придбав та незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

17 жовтня 2019 року Київський апеляційний суд зазначений вирок місцевого суду

у частині призначеного покарання скасував і ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_1 призначив покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 та захисник Козачина А.М., кожен окремо, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просять скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважають, що призначене судом апеляційної інстанції покарання є явно несправедливим через суворість. Вказують, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), є незаконним та необґрунтованим. Крім того, захисник зазначає, що суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, який оскаржував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 тільки з підстав м`якості призначеного засудженому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням положень ст. 75 КК, унаслідок чого дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання ОСОБА_1 положень цього закону та необґрунтовано зазначив у вироку про те, що він не працює, що не відповідає дійсності. Також захисник зазначає, що цей суд безпосередньо не дослідив документів, що характеризують особу ОСОБА_1, а обмежився тими, про дослідження яких просив прокурор, та надав іншу оцінку обґрунтованим висновкам суду першої інстанції. Звертають увагу, що суд взагалі залишив поза увагою вік ОСОБА_1, визнання ним своєї вини, недостатньою мірою врахував стан його здоров`я, належним чином не дав оцінки відсутності обставин, що обтяжують покарання, за наявності кількох обставин, що його пом`якшують. Залишив суд поза увагою і необхідність зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення ОСОБА_1 відповідно до вимог

ст. 72 КК. Також зазначають про те, що у суді апеляційної інстанції брала участь прокурор, яка не входила до групи прокурорів під час досудового розслідування та не брала участі у розгляді справи в суді першої інстанції.

Захисник Козачина А.М. подала зміни та доповнення до касаційної скарги, у яких просить змінити вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 і застосувати до нього ст. 75 КК. Аргументуючи свою позицію, посилається на надмірну суворість та несправедливість призначеного засудженому покарання. За твердженням захисника, апеляційний суд усупереч вимогам закону не врахував даних про особу ОСОБА_1, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, пом`якшуючих покарання обставин, унаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про необхідність його ізоляції від суспільства. Також апеляційний суд не вирішив питання про скасування щодо засудженого запобіжного заходу - грошової застави. На думку захисника, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, зокрема, того, що за час після ухвалення вироку ОСОБА_1 не вчинив нових правопорушень, працює, має позитивні характеристики з місця роботи і проживання, його стану здоров`я (має декілька хронічних серйозних захворювань і потребує лікування) та наявності на утриманні хворої матері похилого віку, яка потребує постійного догляду і лікування, а також тяжко хворої дружини, його виправлення вважає можливим без відбування покарання у виді позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та його захисники

Козачина А.М. і Мурашов А.Ю. підтримали подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника і просила судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За статтею 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Як видно зі змісту касаційних скарг, незаконність вироку суду апеляційної інстанції засуджений та захисник убачають у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме у незастосуванні ст. 75 КК, невідповідності призначеного засудженому судом апеляційної інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі та в істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання та звільнення його від цього покарання на підставі ст. 75 КК, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції про звільнення засудженого від відбування покарання - скасуванню.

Цей суд обґрунтував своє рішення тим, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_1 покарання, не дотримався вимог ст. 75 КК, за змістом якої всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання і звільняючи від його відбування

з випробуванням, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого,

а саме те, що він хворіє на тяжку хворобу, має на утриманні хвору дружину, зважив на його позитивну посткримінальну поведінку.

Водночас суд першої інстанції не дав належної оцінки та не врахував обставин кримінального правопорушення, предмета злочину і його кількості, характеру

і мотивів вчинення злочину, тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК є тяжким.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції не мав підстав для звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням,

а тому скасував вирок суду в частині призначеного засудженому покарання

і постановив новий вирок, за яким призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкції. Саме такі вид і міру покарання ОСОБА_1 апеляційний суд визнав необхідними і достатніми для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК є неприпустимим, оскільки не забезпечить досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК, а саме не забезпечить виправлення особи, а також запобігання вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

У свою чергу, колегія суддів не погоджується з розміром визначеного цим судом покарання засудженому.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання буде справедливим, якщо воно відповідає зазначеним нормам кримінального закону, в тому числі й щодо вирішення питання про застосування положень ст. 69 КК та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

За змістом ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин.

Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

З урахуванням того, що ОСОБА_1 раніше не судимий, позитивно характеризується в побуті та за місцем проживання, займається суспільно корисною працею, утримує хворих дружину та матір похилого віку, беручи до уваги стан його здоров`я, а також обставини, що пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає, що його виправлення можливе у менш короткий строк, ніж передбачено санкцією

ч. 3 ст. 309 КК, а зазначені обставини, які пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають Суду підстави для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК та пом`якшення призначеного засудженому покарання, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду підлягає зміні.

Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, є неспроможними з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, прокурор подав на вирок щодо

ОСОБА_1 апеляційну скаргу у зв`язку з призначенням засудженому м`якого покарання та просив ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Такі доводи прокурора апеляційний суд розглянув за участю засудженого

ОСОБА_1 та його захисника і визнав наведені скаржником аргументи обґрунтованими, а тому, зазначивши відповідні правові підстави, задовольнив апеляційну скаргу прокурора.

Є безпідставними і доводи засудженого та захисника про те, що суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання ОСОБА_1 положень ст. 75 КК, безпосередньо не дослідив документів, що характеризують особу ОСОБА_1, а обмежився тими, про дослідження яких просив прокурор, та надав іншу оцінку обґрунтованим висновкам суду першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в суді апеляційної інстанції прокурор заявив клопотання, яке суд задовольнив, про дослідження даних, що характеризують особу ОСОБА_1, а також аркушів кримінального провадження 46 - 48, 52 (аудіозапис судового засідання).

Ні ОСОБА_1, ні захисник не заперечували проти задоволення такого клопотання прокурора, а крім того, під час розгляду справи надали свої пояснення.

Доводи засудженого та захисника у касаційних скаргах про те, що в суді апеляційної інстанції брала участь прокурор Заріцька О.А., яка не входила до групи прокурорів під час досудового розслідування та не брала участі у розгляді справи в суді першої інстанції, також є необґрунтованими.

Постановою прокуратури м. Києва про призначення групи прокурорів від

20 травня 2019 року було змінено її склад. Прокурор Заріцька О.А. входила до групи прокурорів (а.к.п. 149, 150).

Крім того, в суді апеляційної інстанції ні засуджений ОСОБА_1, ні його захисник відводів прокурору не заявляли (аудіозапис судового засідання).

Не були підтверджені доводи засудженого і захисника про те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою необхідність зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення ОСОБА_1 відповідно до вимог ст. 72 КК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складало 140 960 грн. За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 7 лютого 2019 року міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено без змін у виді застави.

Доводи захисника про те, що апеляційний суд не вирішив питання про скасування щодо засудженого запобіжного заходу - грошової застави, не підлягають задоволенню. Суд звертає увагу на те, що в разі потреби зазначене спірне питання може бути вирішено судом відповідно до ст. 537 КПК під час виконання вироку.

За таких обставин касаційні скарги засудженого та захисника підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката

Козачини А.М. задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 змінити. Пом`якшити ОСОБА_1 призначене покарання за ч. 3

ст. 309 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до 1 (одного) року позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

С.О. Стороженко В.М. Бородій С.В. Єремейчук