розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ),

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. РідківРадивилівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_3 ),

щодо яких кримінальне провадження за обвинуваченням за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК (4651-17) ).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вирокомШевченківського районного суду м. Чернівців від 03 травня 2017 року було засуджено:

ОСОБА_1 : за ч. 4 ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;за ч. 3 ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

ОСОБА_2 : за ч. 3 ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 309 КК - до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

ОСОБА_3 : за ч. 3 ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК - до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Суд визнав ОСОБА_1 винуватим у тому, що він у період із серпня 2015 року до лютого 2016 року у м. Чернівцях шляхом проникнення у житло повторно вчинив 28 епізодів крадіжок, унаслідок чого завдав потерпілим матеріальної шкоди: 05 серпня 2015 року ОСОБА_4 у розмірі 7700 грн, 11серпня 2015 року ОСОБА_5 - 3600 грн, 02-03 вересня 2015 року ОСОБА_6 - 17 300 грн, 05 вересня 2015 року ОСОБА_7 - 2000 грн, 04-05 вересня 2015 року ОСОБА_8 - 2650 грн, 06 вересня 2015 року ОСОБА_9 - 11 900 грн, 05-07 вересня 2015 року ОСОБА_10 - 5007 грн, 17 вересня 2015 року ОСОБА_11 - 100 963,35 грн, 23 вересня 2015 року ОСОБА_12 - 19 500 грн, 25 вересня 2015 року ОСОБА_13 - 10 600 грн, 05 жовтня 2015 року ОСОБА_14 - 13 972,12 грн, 09 жовтня 2015 року ОСОБА_15 - 29 348,77 грн, 14 жовтня 2015 року ОСОБА_16 - 172 228,45 грн, 16-17 жовтня 2015 року ОСОБА_17 - 30 811,90 грн, 28 жовтня 2015 року ОСОБА_18 - 29 995,30 грн, 02-03 листопада 2015 року ОСОБА_19 - 31 010 грн, 09 листопада 2015 року ОСОБА_20 - 51 554,94 грн, 20 листопада 2015 року ОСОБА_21 - 19 400 грн, 26-27 листопада 2015 року ОСОБА_22 - 11 250 грн, 27 листопада 2015 року ОСОБА_23 - 11 000 грн, 08 грудня 2015 року ОСОБА_24 - 30 000 грн, 23 грудня 2015 року ОСОБА_25 - 36 370 грн, 25 грудня 2015 року ОСОБА_26 - 52 150 грн, 30 грудня 2015 року ОСОБА_27 - 148 135,59грн, 18 січня 2016 року ОСОБА_28 - 2250 грн, 18 січня 2016 року ОСОБА_29 - 22 640 грн, 20 січня 2016 року ОСОБА_30 - 34 869,09 грн.

Також 11 лютого 2016 року ОСОБА_1 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 проникли доквартири ОСОБА_31, звідки викрали майно останнього на загальну суму 9704,35 грн.

Крім того, 11 лютого 2016 року за місцем проживанняОСОБА_2 на АДРЕСА_2 під час обшуку виявлено та вилучено три згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 7,772г уперерахунку на суху речовину, які він незаконно там зберігав.

Того ж дня за місцем проживання ОСОБА_3 на АДРЕСА_3 під час обшуку виявлено та вилучено п`ять згортків зканабісом масою 15,812 г у перерахунку на суху речовину, який він незаконно там зберігав.

Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 01 вересня 2017 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 без змін.

Верховний Суд, частково задовольнивши касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника Попової-Завгородньої С. Г.,постановою від 04 квітня 2019 року скасував на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу суду апеляційної інстанції через порушення вимог ст. 419 вказаного Кодексу і призначив новий розгляд у цьому суді.

За наслідками нового розгляду Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 12 вересня 2019 року вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у частині їх засудження за ч. 3 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 309 КК скасував, а провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК; цей же вирок щодо ОСОБА_1 змінив, виключив з кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 185 ККза епізодомкрадіжки майна ОСОБА_31 від 11 лютого 2016 року кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставах,передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 у частині його засудження зачастинами 3 та 4 ст. 185 КК, а ОСОБА_2 й ОСОБА_3 -у частині закриття кримінального провадження щодо них за ч. 3 ст. 185 КК і призначити новий розгляд у цьому суді.Суть доводів скаржника зводиться до того, що апеляційний суд,безпосередньо не дослідивзібраних у справі доказів,не дав належної правової оцінки протоколам затримання ОСОБА_3 і ОСОБА_1, візуального спостереження за останнім, обшуку у ОСОБА_2 та ОСОБА_3, унаслідок чого постановив незаконне рішення.Вважає, що оспорювана ухвала містить суперечності та не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу, захисник заперечував проти її задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає вирок апеляційного суду в межах касаційної скарги, в якій не оскаржуються доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні крадіжок майна шляхом проникнення у житло та справедливість призначеного йому покарання.

Наведені у касаційній скарзі доводи щодо істотного порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права є не спроможними.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 17, ст. 91 КПК винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та Рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

У силу ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження.

При перегляді ухваленого стосовно ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вироку (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_31 ) суд апеляційної інстанції керувався саме наведеними законодавчими приписами.

За матеріалами справи, сторона захисту категорично заперечувала вчинення засудженими злочину щодо ОСОБА_31 за попередньою змовою групою осіб. У подальшому захисники Попова-Завгородня С. Г., Олійнич Ю. В. та засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, не погодившись із вироком, оскаржили його в апеляційному порядку. У поданих скаргах сторона захисту, наводячи конкретні доводи, стверджувала про недопустимість ряду доказів обвинувачення,а тому просиласкасувативирок у частинізасудження ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_31 за попередньою змовою групою осіб.

За наслідками розгляду скарг сторони захисту, апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_3 і ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК, а провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК закрив. Вирок цього ж суду щодо ОСОБА_1 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_31 змінив, виключиввказівку на кваліфікуючу ознаку діяння - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Як убачається з матеріалів провадження,таке рішення є обґрунтованим з огляду на наступне.На підтвердження винуватості вчинення ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_3 і ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,у потерпілого ОСОБА_31, сторона обвинувачення надала протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) у вигляді візуального спостереження за ОСОБА_1 від 16 лютого 2016 року. Вказану НСРД було проведено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 26 січня 2016 року, однак зазначеної ухвали у справі немає, вона не відкривалась стороні захисту ні на досудовому слідстві, ні під час судового та апеляційного розгляду. Встановивши це, апеляційний суд правомірновизнав згаданий протокол недопустимим доказом.

Зазначена позиція узгоджується з правовим висновком, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к).

Разом з тим, слід зазначити, що інші надані стороною обвинувачення докази жодним чином не підтверджують факту вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_31 ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Твердження прокурора про протилежне є неспроможними.

Посилання сторони обвинувачвення на протокол затримання ОСОБА_3 від 11 лютого 2016 року,під час якого було виявлено і вилучено мобільний телефон,викрадений у ОСОБА_31, є неприйнятним. Ураховуючи позицію засудженого ОСОБА_1, який стверджував, що злочин вчинив сам, а телефон передав ОСОБА_3 для огляду, оскільки той виявив бажання його придбати, та позицію ОСОБА_3,котрий заперечував свою участь у вчиненні крадіжки у потерпілого ОСОБА_31, сам по собі такий протокол не доводить ані спільної участі у вчиненні злочину, ані попередньої змови на його вчинення.

За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про недостатність доказів для підтвердження винуватості ОСОБА_1 разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Таке рішення апеляційний суд прийняв, виходячи з Конституції України (254к/96-ВР) , загальних засад кримінального провадження та приписів статей 84, 86, 87, 89, 94 КПК.

З огляду на викладене, неприйнятними такожє доводи прокурора про порушення засади безпосередності дослідження доказів, оскількивизнавши недопустимим доказом протокол про результати проведення спостереження за особою, апеляційний суд лише констатував, що інші докази у своїй сукупності не доводять спільної участі ОСОБА_3 і ОСОБА_2 з ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_31 ), що не суперечить вимогам ч. 3 ст. 404 КПК.

Крім того, зважаючи на приписи ст. 433 КПК і те, що прокурор у касаційній скарзі не ставить вимоги про скасування рішення апеляційного суду у частині закриття провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 309 КК,висновки суду у цій частині не перевіряються.