розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_1 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 08 січня 2019 року і ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040620000086, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу -

13 липня 2017 року вироком Юр 'ївського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 08 січня 2019 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 2 ст. 185 КК України - строком на 1 рік;

- ч. 3 ст. 185 КК України - строком на 3 роки;

- ч. 3 ст. 186 КК України - строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від

13 липня 2017 року, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 9 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обраховувати з

29 травня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 18 жовтня 2017 року по 08 січня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 04 березня

2017 року о 11:20, перебуваючи на АДРЕСА_2 зайшов на прибудинкову територію будинку

№ 32, за місцем постійного проживання ОСОБА_3, де у нього виник умисел, спрямований на крадіжку чужого майна з житла. Задля реалізації злочинного умислу ОСОБА_1, через незачинені вхідні двері проник у середину будинку та побачив у коридорі майно, що належало потерпілій ОСОБА_3 . Маючи наміри таємно викрасти майно останньої ОСОБА_1 діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, за два рази, виніс за межі прибудинкової території згаданого будинку майно, тим самим вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця. Перебуваючи біля подвір`я будинку АДРЕСА_2 з чужим майном, не маючи реальної можливості ним розпорядитися, ОСОБА_1 усвідомлюючи, що його злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна викриті громадянкою ОСОБА_4, ігноруючи вимоги останньої повернути чуже майно, реалізуючи миттєво виникший умисел на скоєння грабіжу, з майном здобутим злочинним шляхом, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, маючи реальну можливість ним розпорядитися, тим самим відкрито, повторно, з корисливих мотивів з проникненням у житло викрав майно потерпілої ОСОБА_3, чим заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 1362,17 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 08 травня 2017 року о 22:00 з метою крадіжки чужого майна прибув до прибудинкової території будинку

АДРЕСА_2 . Після чого,

ОСОБА_1 реалізуючи злочинний умисел, через паркан (огорожу) проник на згадане подвір`я, де відшукав там майно, що належало потерпілій ОСОБА_5, яке таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав. Місце вчинення кримінального правопорушення з майном здобутим злочинним шляхом покинув, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши тим самим шкоду

ОСОБА_5 на загальну суму 331,66 грн.

Окрім того, 09 травня 2017 року о 23:00 у ОСОБА_1, який у цей час правомірно перебував у будинку АДРЕСА_2, виник умисел, спрямований на крадіжку чужого майна з цього житла, що було власністю потерпілої ОСОБА_6 . Реалізуючи свій злочинний умисел, у зазначений час ОСОБА_1 увійшов до однієї з кімнат будинку, звідки таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав майно, яке належало ОСОБА_6 та з викраденим майном місце вчинення кримінального правопорушення покинув, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши шкоду ОСОБА_6 на загальну суму 456,03 грн.

Також, 18 травня 2017 року о 18:00 у ОСОБА_1, який у цей час з дозволу потерпілого ОСОБА_7 перебував у його будинку

АДРЕСА_2, виник умисел, спрямований на крадіжку чужого майна з цього житла. Реалізуючи злочинний умисел ОСОБА_1, скориставшись відсутністю нагляду з боку ОСОБА_7 за своїм майном, відшукав у будинку, з метою подальшої крадіжки, майно останнього, доводячи кримінальне правопорушення до кінця, повторно, з корисливих мотивів викрав майно потерпілого ОСОБА_7, покинувши з майном місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши останньому шкоду на загальну суму 940,37 грн.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 листопада 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 08 січня 2019 року по 25 листопада

2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, як наслідок, безпідставну кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 186 КК України та на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та його особі, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду в частині кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 186 КК України та в частині призначеного йому покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що місцевим та апеляційним судом безпідставно не взято до уваги його показання про те, що він хоча і викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_3, проте не мав на це умислу. Також стверджує, що викраденим майном він не розпорядився на власний розсуд, оскільки одразу його повернув. У зв`язку з наведеним, на його думку, він вчинив крадіжку, а тому його дії суд безпідставно кваліфікував за ч. 3 ст. 186 КК України.

При цьому засуджений вказує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій при ухваленні своїх рішень не звернули уваги на розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_4 на підтвердження його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та як результат в основу своїх рішень поклали неправдиві показання вказаного свідка.

Зазначає, що суд першої та апеляційної інстанцій безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання і клопотання його захисника про проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_4 .

Також вважає, що місцевим судом неправильно застосовано положення ч. 5

ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон №838-VIII (838-19) ) при зарахуванні йому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу з доповненнями не надходило.

В судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу з доповненнями засудженого, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі з доповненнями доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого

не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим судові рішення в цій частині колегією суддів

не перевіряються.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

З касаційної скарги з доповненнями засудженого вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3

ст. 186 ККУкраїни, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, судами належним чином перевірялися доводи ОСОБА_1 щодо неправильної кваліфікації його дій, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло, тобто за ч. 3 ст. 186 КК України, що були спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення. Так, судами зроблені правильні висновки про те, що засуджений розпочав свої дії як таємне викрадення майна з будинку потерпілої

ОСОБА_3,надалі він був викритий свідком ОСОБА_4, яка помітила ОСОБА_1 з викраденим майном, яке останній за два рази виніс за межі прибудинкової території домоволодіння ОСОБА_3 . Після чого,

ОСОБА_1 ігноруючи вимоги ОСОБА_4 повернути викрадене майно з місця події з викраденим втік, маючи реальну можливість ним розпорядитись. При цьому, ОСОБА_1 усвідомлював, що його злочинні дії вже були викриті.

Таким чином, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Крім цього, згідно з висновком, викладениму постанові від 18 квітня 2018 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 569/1111/16-к), під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання, шляхом обману, з використанням підроблених документів тощо) або за допомогою інших засобів, які дають змогу винній особі викрасти майно без входу до цього приміщення.

Для кваліфікації за ч. 3 ст. 186 КК України також важливим є факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому під час вчинення грабежу. Вчиняючи грабіж, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому під час вчинення грабежу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції правильно встановлено, що засуджений ОСОБА_1 з метою викрадення чужого майна зайшов у середину будинку потерпілої ОСОБА_3 без будь-якої потреби, дозволу та запрошення останньої. Такі висновки суду ґрунтуються на показаннях самого засудженого ОСОБА_1, який суду дав показання на підтвердження зазначеного.

Стосовно доводів касаційної скарги з доповненнями засудженого щодо безпідставного покладення судом першої та апеляційної інстанцій в основу ухвалених рішень показання свідка ОСОБА_4 не ґрунтуються на вимогах законодавства та спростовуються матеріалами провадження, оскільки допит зазначеного свідка місцевим судом було проведено у відповідності до вимог

ст. 352 КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. В свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань свідка ОСОБА_4 на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, з таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

При цьому, розбіжності у показаннях зазначеного свідка про час вчинення засудженим вказаного злочину, про що він зазначає у своїй касаційній скарзі, то вони не є визначальними для кваліфікації його дій та не виключають його винуватість у вчиненні вказаного злочину, а також не впливають на законність та обґрунтованість прийнятих судових рішень.

Разом з цим, твердження засудженого про те, що викраденим майном він не розпорядився на власний розсуд, оскільки одразу його повернув, спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_3, яка у суді першої інстанції пояснила, що дізналась від ОСОБА_4 про викрадення її майна. Прибувши за місцем свого проживання виявила відсутність свого майна. Після чого, у пошуках викрадача та свого майна, разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наздогнали ОСОБА_1, котрий віддав викрадене у неї майно. Також зазначені вище доводи засудженого спростовуються показаннями свідків

ОСОБА_8 та ОСОБА_9, надані ними у суді першої інстанції, які є аналогічними за своїм змістом показанням потерпілої ОСОБА_3 .

Показання потерпілої ОСОБА_3, свідків: ОСОБА_4,

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами.

Крім цього, винуватість засудженого підтверджується дослідженими в судовому засіданні іншими письмовими доказами, яким судом першої інстанції надано належну оцінку.

Таким чином, зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

У вироку суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, досліджених та оцінених із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, твердження засудженого про те, що судами першої та апеляційної інстанцій в основу ухвалених рішень безпідставно покладено показання свідка

ОСОБА_4 на підтвердження його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України спростовується наведеним вище та матеріалами кримінального провадження.

Таким чином, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 186 КК України з таким висновком погоджується і колегія суддів.

Посилання засудженого на те, що суди першої та апеляційної інстанцій не задовольнили його клопотання та клопотання його захисника про проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_4 чим порушили вимоги КПК України (4651-17) є безпідставним, оскільки законом передбачено те, що клопотання вирішується судом після заслуховування думки учасників судового розгляду і задовольняється за наявності підстав. Судами не було встановлено підстав для повторного призначення такої слідчої дії.

Щодо доводів засудженого про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) при зарахуванні йому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення, не можна взяти до уваги. Оскільки на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) ОСОБА_1., відповідно до вироку Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2017 року, в строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 29 травня 2017 року по 21 червня

2017 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та на підставі ухвали Красногвардійського районного суду

м. Дніпропетровськ від 21 листопада 2018 року у строк покарання ОСОБА_1 також зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по

17 жовтня 2017 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та приймаючи до уваги те, що з дня ухвалення вироку Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області від 13 липня 2017 року ОСОБА_1 постійно перебував в установі попереднього ув`язнення, у зв`язку із його участю у судовому розгляді даного кримінального провадження, суд з урахуванням постанови Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс 18, на підставі п. "г" абз. 4 ч. 5

ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), зарахував ОСОБА_1 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 жовтня 2017 року по 08 січня 2019 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, засудженого та його захисника зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 08 січня

2019 року по 25 листопада 2019 року включно, тобто до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) .

Враховуючи наведене, доводи вказані у касаційній скарзі з доповненнями засудженого щодо неправильного застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК

України (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) при зарахуванні йому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення є необґрунтованими та спростовуються наведеним вище.

Стосовно доводів касаційної скарги з доповненнями засудженого щодо суворості покарання, яке йому призначено, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З мотивувальної частини вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_1 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до положень ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, дані про особу засудженого, зокрема: який раніше неодноразово судимий у тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, проте на шлях виправлення не став та протягом нетривалого часу вчинив ряд умисних, корисливих злочинів, а також те, що за місцем проживання характеризується посередньо, висновок досудової доповіді органу пробації. Разом з цим, врахував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та обставину, що обтяжує його - рецидив злочинів, а також конкретні обставини вчинення злочинів, характер та спосіб скоєного.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, дані про особу засудженого, конкретні обставини скоєння злочинів, характер та спосіб вчинених кримінальних правопорушень, суд обґрунтовано призначив засудженому ОСОБА_1 покарання в межах санкцій інкримінованих йому злочинів.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. ст. 50, 65 КК України.

Підстав вважати призначене ОСОБА_1 покарання явно несправедливим через суворість не вбачається та перевіркою матеріалі провадження не встановлено.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі засудженого доводам, в тому числі і тим на які він послався у своїй касаційній скарзі з доповненнями, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Інші доводи касаційної скарги з доповненнями засудженого та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційна скарга з доповненнями засудженого має бути залишена без задоволення, а судові рішення - без зміни.