розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220260000256, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Профінтерн Вовчанського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Харківського апеляційного суду від 3 жовтня 2019 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 23 травня 2017 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185КК - на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК - на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обв`язки, передбачені ст. 76 КК.

Харківський апеляційний суд 3 жовтня 2019 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 у частині призначення покарання і ухвалив новий вирок, яким постановив вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185КК - на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК - на строк 5 років без конфіскації майна;

- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів до остаточного покарання - на строк 5 років без конфіскації майна.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 6 квітня 2017 року близько 21:00, перебуваючи на території відділення Профінтерн ДП "ДГ "Гонтарівка" Інституту тваринництва НААН" у с. Вишневому Вовчанського району Харківської області, діючи із корисливим мотивом, повторно, незаконно заволодів мотоциклом "Днепр-11" (д.н.з. НОМЕР_1 ), чим завдав потерпілому ОСОБА_2 майнової шкоди на суму 4340 грн.

Крім того, ОСОБА_1 6 квітня 2017 року близько 21:30, заїхавши на раніше викраденому мотоциклі "Днепр-11" на охоронювану територію майстерні Профінтерн ДП "ДГ "Гонтарівка" Інституту тваринництва НААН" у с. Вишневому Вовчанського району Харківської області, діючи із корисливим мотивом, таємно, повторно, шляхом вільного доступу завантажив у коляску мотоцикла запасні частини сівалки "СУ-12", після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ДП "ДГ "Гонтарівка" Інституту тваринництва НААН" майнової шкоди на загальну суму 6870 грн.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів засуджений указує на те, що:

- у матеріалах провадження відсутні відомості про належне повідомлення захисника та потерпілих про дату й час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, та апеляційний розгляд відбувся без них, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), тоді як йому відомо про бажання потерпілих викласти нові обставини у справі;

- вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, оскільки не є законним, обґрунтованим і вмотивованим, у ньомуне наведено мотивів щодо необхідності погіршення стану обвинуваченого та призначення йому покарання, яке слід відбувати реально;

- на обґрунтування свого рішення суд апеляційної інстанції лише зазначив, що обвинувачений раніше відбував покарання у виді позбавлення волі;

- суд апеляційної інстанції проігнорував наявність у матеріалах справи численних позитивних характеристик обвинуваченого, які свідчать про те, що він зробив необхідні висновки, став соціально адаптованою та корисною для суспільства людиною.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.

У судовому засіданні прокурор вважав вирок суду апеляційної інстанції законним і просив залишити його без зміни.

Мотиви Суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Участь захисника у цьому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК не є обов`язковою згідно з вимогами ст. 52 КПК.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Доводи у касаційній скарзі засудженого про те, що матеріали провадження не містять даних про належне повідомлення учасникам судового провадження про дату, час і місце апеляційного розгляду, на думку колегії, не є такими, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, наявна у матеріалах копія повідомлення, направленого учасникам саме цього провадження, помилково містить відомості про інше кримінальне провадження (а.п. 183).

Разом з тим шляхом прослуховування технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді апеляційної інстанції, Суд встановив, що перед початком апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив, що захист він буде здійснювати самостійно та не заперечує проти розгляду провадження за відсутності потерпілих, повідомлених про дату і місце розгляду додатково ще й у телефонному режимі.

На телефонний запит потерпілий ОСОБА_2 підтвердив касаційному суду про свою обізнаність щодо призначення нового апеляційного розгляду в Харківському апеляційному суді на жовтень 2019 року.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК істотним є таке порушення вимог кримінального процесуального закону,яке перешкодило чи могло б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і саме таке порушення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК може бути підставою для скасування судового рішення в касаційному порядку.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК засуджений має право подати касаційну скаргу в частині, що стосується його інтересів.

Засуджений ОСОБА_1 усупереч зазначених положень КПК (4651-17) , подавши касаційну скаргув інтересах потерпілих, не наводить належних доказів та обґрунтувань того, що право потерпілих у даному кримінальному провадженні під час його розгляду в суді апеляційної інстанції дійсно було порушено.

Засуджений також не зазначив, як це стосується його інтересів, та не обґрунтував у скарзі, яким чином вказане, на його думку, порушення кримінального процесуального закону перешкодило чи могло б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням того, що від потерпілих будь-яких заяв, скарг чи заперечень до апеляційного суду не надходило. Також жодних заяв, клопотань чи пояснень від потерпілих з цього приводу не надійшло й до суду касаційної інстанції, при тому що потерпілі були належним чином повідомлені про наявність касаційного провадження на вказаних підставах.

Тому доводи в касаційній скарзі в цій частині з урахуванням положень, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК, не є підставою для скасування судового рішення, оскільки відсутні дані про те, що зазначені обставини вплинули чи могли вплинути на законність прийнятого рішення.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок щодо ОСОБА_1, зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання, послався у вироку на те, що ОСОБА_1 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, що враховано судом як обставини, що пом`якшують покарання, крім того, обвинувачений хоча й неодноразово судимий, проте має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

Тому суд першої інстанції призначивОСОБА_1 покарання, мінімальне за санкцією ч. 2 ст. 289 КК. Також на підставі вказаних даних суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_1 було переглянуто в апеляційному порядку та залишено без зміни ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 12 липня 2018 року.

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалив постанову від 25 липня 2019 року, якою задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував вищевказану ухвалу апеляційного суду та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції, вказавши при цьому на неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з положеннями ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив наявні у провадженні вищевказані обставини, які впливають на розмір призначеного покарання, однак не надав належної оцінки можливості звільнення ОСОБА_1 від його відбування, внаслідок чого скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалив у цій частині новий вирок.

Зокрема, суд апеляційної інстанції врахував, що ОСОБА_1 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів і, як свідчать матеріали цього кримінального провадження, на шлях виправлення не став, а вчинив нові умисні корисливі злочини, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорій середньої тяжкості та тяжких, а тому дійшов слушного висновку про відсутність обґрунтованих підстав для твердження про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Також суд апеляційної інстанції обґрунтовано послався на зміст ч. 2 ст. 439 КПК, згідно з вимогами якої вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду при новому розгляді провадження.

Разом з цим, ураховуючи наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, беручи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_1 покарання хоча і суворе за своїм видом, але за своїм розміром наближене до мінімального за ч. 2 ст. 185 КК та мінімальне за ч. 2 ст. 289 КК, а за сукупністю злочинів - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, враховуючи обставини провадження, вартість викраденого та особу обвинуваченого, апеляційний суд визнав за можливе не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого ОСОБА_1 .

На думку Суду, з огляду на те, що ОСОБА_1 був раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, у тому числі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково, однак належних висновків для себе не зробив, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення, встановлені судом пом`якшуючі покарання обставини (щире каяття, відшкодування шкоди) не є такими, що саме з урахуванням особи винного дають підстави для застосування ст. 75 КК.

Посилання ОСОБА_1 у касаційній скарзі на те, що після вчинення злочинів він зробив необхідні висновки, став соціально адаптованою та корисною для суспільства людиною, має численні позитивні характеристики, в цілому не спростовують правильності висновків суду щодо призначеного покарання та незастосування ст. 75 КК.

Отже, за встановлених судом обставин даних, які б вказували на явну несправедливість покарання, призначеного засудженому ОСОБА_1, та безпідставне скасування звільнення його від відбування покарання з випробуванням, не вбачається.

Тому, беручи до уваги зазначене, Суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення вимог, зазначених у касаційній скарзі.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Вирок Харківського апеляційного суду від 3 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.