розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100010001619, за обвинуваченням

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителяАДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника Лошакова Д.С. в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 26 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанції обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14 серпня 2015 року засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі:

- ОСОБА_1 - на строк 4 роки 6 місяців;

- ОСОБА_2 - на строк 4 роки.

Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 26 вересня 2017 року вирок змінив, зарахував відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 20 лютого 2015 року до 30 березня 2016 року включно та з 26 січня 2017 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня по 26 вересня 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок залишив без зміни.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у тому, що вони 19 лютого 2015 року о 20:30 на залізничних коліях біля станції "Протасів Яр" у м. Києві за попередньою змовою між собою, застосовуючи насильство до ОСОБА_4, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілої, відкрито викрали її майно загальною вартістю 415 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Лошаков Д.С. просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_1 у зв'язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 20 лютого 2015 року до 26 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ).

На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що:

- попередня ухвала Апеляційного суду міста Києва від 30 березня 2016 року була скасована ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року, а тому його підзахисному має бути зарахований і строк перебування під вартою з 30 березня 2016 року до 26 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

- вказаний Закон відповідно до ст. 5 КК має зворотну дію у часі, а тому ОСОБА_1 має бути зараховано на тих же підставах строк з 21 червня до 26 вересня 2017 року.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор вважав, що вимоги касаційної скарги не підлягають задоволенню, оскільки з моменту ухвалення рішення судом апеляційної інстанції вирок набрав законної сили, а тому з цього моменту до ухвалення рішення судом касаційної інстанції перебування засуджених під вартою не є попереднім ув'язненням.

Від інших учасників заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.

Мотиви Суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII (838-19) , зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. ВищевказанийЗакон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ), що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК.

Апеляційний суд, пославшись на зміни, внесені до ч. 5 ст. 72 КК, зарахував ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі строк попереднього ув'язнення:

- з моменту фактичного затримання - 20 лютого 2015 року до дня набрання вироком законної сили відповідно до попередньої ухвали апеляційного суду - 30 березня 2016 року відповідно до чинної на той момент редакції ч. 5 ст. 72 КК за Законом № 838-VIII (838-19) ;

- з 26 січня 2017 року - дати скасування попередньої ухвали Апеляційного суду міста Києва від 30 березня 2016 року за ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ до 20 червня 2017 року включно.

З дня набрання чинності Законом № 2046-VIII- з 21 червня 2017 року до дня постановлення ухвали апеляційного суду - 26 вересня 2017 року апеляційний суд зарахував ОСОБА_1 і ОСОБА_2 строк попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України (2341-14) , який ґрунтується на Конституції України (254к/96-ВР) та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України (2341-14) , у зв'язку з чим охоплюються поняттям "закон про кримінальну відповідальність".

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 вчинив злочин до прийняття Закону № 838-VIII (838-19) , то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував у строк покарання строк попереднього ув'язнення.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин застосування до ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з 21 червня до 26 вересня 2017 року положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) , а самезарахування у строк покарання строку попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком ВеликоїПалати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).

Отже, доводи у касаційній скарзі захисника Лошакова Д.С. щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_1 строку попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили є слушними.

Разом з тим згідно із Законом № 838-VIIIу строк попереднього ув'язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Оскільки в період з 30 березня 2016 року до 26 січня 2017 року виконувався вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 14 серпня 2015 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, який на той час не було скасовано, доводи у касаційній скарзі захисника Лошакова Д.С. про необхідність зарахування його підзахисному строку перебування під вартою з 30 березня 2016 року до 26 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі не ґрунтуються на вимогах закону і не підлягають задоволенню.

Отже, у зв'язку з тим, що суд апеляційної інстанції, при вирішенні питання щодо застосування положень передбачених ч.5 ст. 72 КК, за період з 21 червня по 26 вересня 2017 року неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни ухвали Апеляційного суду міста Києва від 26 вересня 2017 року в цій частині щодо ОСОБА_1

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

Тому на тих же підставах підлягають зміні судові рішення й щодо засудженого ОСОБА_2.

Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

Касаційну скаргу захисника Лошакова Д.С. задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 26 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) зарахувати засудженим ОСОБА_1 та в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення за період з 21 червня 2017 року до 26 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.