розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та представника цивільного позивача АТ "БТА Банк" Фефелова О.Ю. на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 27 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 42014100000000228 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Песчівка Псковськоїобласті Російської Федерації, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 27 вересня 2017 року, ОСОБА_1 визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що обвинуваченою вчинено кримінальне правопорушення.

Ухвалено залишити без розгляду цивільний позов АТ "БТА Банк" до ОСОБА_1 та ОСОБА_5

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 обвинувачувалася у тому, що вона у період з 25 січня 2008 року до 01 грудня 2009 року, обіймаючи посаду голови правління Відкритого акціонерного товариства Національної акціонерної страхової компанії "Оранта" (далі - HACK "Оранта"; код ЄДРПОУ 00034186), за наказом від 28 січня 2008 року № 41-К "Про заступання на посаду Голови Правління ВАТ HACK "Оранта", постійно виконуючи покладені на неї обов'язки на умовах повної матеріальної відповідальності, будучи службовою особою на підставі покладених на неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків щодо укладення договорів та прийняття управлінських рішень, маючи відповідний досвід роботи у сфері управління підприємствами та володіючи нормативною базою, яка визначає правові та організаційні засади здійснення керування підприємством, учинила злочин за наступних обставин.

HACK "Оранта" засноване Фондом державного майна України шляхом перетворення Української державної страхової комерційної організації згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 07 вересня 1993 року № 709 "Про створення Національної акціонерної страхової компанії "Оранта" (709-93-п) в порядку та умовах, передбачених Указом Президента України від 15 червня 1993 року № 210/93 "Про корпоратизацію підприємств" (210/93) . У Статуті, затвердженому рішенням загальних зборів акціонерів від 25 січня 2008 року № 2, визначено фактичну адресу компанії (м. Київ, вул. Жилянська, 75), та посадових осіб, якими є голова ревізійної комісії, голова і члени наглядової ради, голова і члени правління компанії.

Так, за рішенням загальних зборів акціонерів HACK "Оранта" від 25 січня 2008 року № 3 "Про відкликання і обрання членів Наглядової ради, Ревізійної комісії та Правління ВАТ HACK "Оранта" головою наглядової ради компанії обрано ОСОБА_5, членами наглядової ради - ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а головою правління - ОСОБА_1

На виконання рішення загальних зборів акціонерів головою правління ОСОБА_1 видано відповідний наказ від 28 січня 2008 року № 41-К "Про заступання на посаду Голови Правління ВАТ HACK "Оранта".

Відповідно до статуту HACK "Оранта" (протокол від 25 січня 2008 року № 1-08), на голову правління ОСОБА_1 були покладені такі обов'язки: забезпечення діяльності правління та виконання його рішень; несення відповідальності за результати діяльності правління; підписання договорів на суму, що не потребує попередньої згоди наглядової ради, а також здійснення операцій, що потребує попередню згоду (більше 1,4 млн. грн), лише після отримання такої згоди.

Крім того, ст. 13 статуту HACK "Оранта" передбачено, що правління компанії має такі повноваження: безпосереднє керівництво поточною діяльністю компанії; організація і забезпечення виконання рішень загальних зборів акціонерів і наглядової ради; забезпечення ефективності господарської діяльності компанії та поточний контроль за її діяльністю; забезпечення раціонального використання та збереження майна компанії; здійснення реалізації прийнятих наглядовою радою інвестиційних проектів; здійснення операцій, пов'язаних з укладанням господарських договорів у розмірах, що не перевищують два відсотки статутного капіталу компанії, а також здійснення цих операцій у розмірах, що перевищують два відсотки статутного капіталу компанії за умови їх попереднього погодження з наглядовою радою. Пунктом 13.3 статуту визначено, що роботою правління керує його голова правління.

Крім того, статутом передбачено, що метою діяльності компанії є одержання прибутку. При цьому компанія володіє, користується і розпоряджається своїм майном відповідно до мети і предмета своєї діяльності та призначення майна. Для здійснення фінансової діяльності використовуються кошти страхових резервів та інші активи компанії. Компанія має самостійний баланс, поточні, вкладні (депозитні) та інші рахунки (субрахунки) у банківських установах, печатки, штампи, фірмові бланки, фірмове найменування, знаки для товарів і послуг, зареєстровані відповідно до законодавства.

Незважаючи на чітку регламентацію статутом компанії прав та обов'язків голови правління HACK "Оранта", яка обіймаючи дану посаду зобов'язана діяти в межах законодавства України, ОСОБА_1 як службова особа на підставі покладених на неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, маючи достатній досвід роботи у сфері управління фінансами та володіючи нормативною базою, яка визначає правові та організаційні засади керування фінансовими і банківськими установами у період з 25 січня 2008 року по 01 грудня 2009 року неналежно та несумлінно поставилася до виконання своїх службових обов'язків, унаслідок чого охоронюваним законом інтересам юридичної особи було заподіяно матеріальну шкоду, яка на час вчинення злочину більше ніж у 250 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Так, 15 липня 2008 року ОСОБА_1, у службовому приміщенні HACK "Оранта" за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75, у невстановлений досудовим розслідуванням час організувала проведення засідання правління HACK "Оранта", на якому було прийнято рішення (№ 301) щодо передачі виключних майнових прав на знаки для товарів і послуг ТОВ "ІМГ Інтернешнл холдинг компані", підконтрольному членам наглядової ради HACK "Оранта" - ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, за винагороду в сумі 5 млн 990 тис. 280 грн. Крім того, передбачалося, що рішення набуває чинності з моменту погодження з наглядовою радою, а контроль за його виконанням покладено на голову правління.

Натомість, голова правління ОСОБА_1 25 липня 2008 року, перебуваючи у службовому приміщенні HACK "Оранта" у невстановлений досудовим розслідуванням час, як службова особа, несумлінно виконуючи свої службові обов'язки, зокрема щодо раціонального використання та збереження майна компанії, забезпечення ефективності господарської діяльності, дотримання основної мети компанії - одержання прибутку, погодження з наглядовою радою операцій, пов'язаних з укладанням господарських договорів, що перевищують два відсотки статутного капіталу компанії (1,4 млн грн), не усвідомлюючи економічну недоцільність прийнятого правлінням рішення, уклала договір про передачу виключних майнових прав на знаки, що охороняються свідоцтвами України, з ТОВ "ІМГ Інтернешнл холдинг компані" в особі президента ОСОБА_5 за ціною 6 млн грн, без попереднього погодження з наглядовою радою, надавши президенту та засновнику цього товариства ОСОБА_5 виключне право на використання торгівельних знаків №№ НОМЕР_10, НОМЕР_9, НОМЕР_8, НОМЕР_7, НОМЕР_6, НОМЕР_5, НОМЕР_4, НОМЕР_3, НОМЕР_2, НОМЕР_1, у тому числі і на заборону використання таких знаків, тим самим позбавивши HACK "Оранта" фірмового найменування - торгівельних знаків для товарів та послуг, зареєстрованих відповідно до чинного законодавства.

Надалі 30 липня 2008 року, незважаючи на те, що головою правління ОСОБА_1 уже було укладено відповідний договір від 25 липня 2008 року, члени наглядової ради погодили рішення правління компанії від 15 липня 2008 року № 301 "Про передачу виключних майнових прав на знаки для товарів та послуг, що є власністю HACK "Оранта" (протокол № 18), тим самим остаточно було позбавлено HACK "Оранта" торгівельних марок на користь ТОВ "ІМГ Інтернешнл холдинг компані".

Крім того, ОСОБА_1 також неналежно було виконано обов'язки голови правління через несумлінне ставлення до них щодо раціонального використання та збереження майна Компанії, зокрема в частині укладення договорів з ТОВ "ІМГ Інтернешнл холдинг компані" в особі ОСОБА_5 від 03 вересня 2008 року № 1 та № 2 "Про передачу права на отримання охоронного документу за заявкою" № m 2007 15530 від 18 вересня 2007 року та № m 2007 14272 від 28 серпня 2007 року, вартість яких склала 9 600 та 7 200 грн відповідно, що надалі призвело до втрати компанією торгівельних знаків для товарів та послуг.

30 вересня 2008 року голова правління ОСОБА_1, несумлінно виконуючи свої службові обов'язки, зокрема всупереч положенням статуту компанії, за яким основною метою діяльності компанії є одержання прибутку, а також забезпечення ефективності господарської діяльності, не усвідомлюючи економічну недоцільність прийнятого рішення, за аналогічних обставин на засіданні правління підписала протокол від 30 вересня 2008 року № 433, яким передбачалося укладення правочинів про використання торгівельних марок (знаків для товарів та послуг) за щомісячну та щорічну винагороду з ТОВ "ІМГ Інтернешнл холдинг компані", тобто оренду. 01 жовтня 2008 року вказане рішення було погоджено на засіданні наглядової ради протоколом № 27.

На виконання цього рішення наглядової ради голова правління ОСОБА_1 в службовому приміщенні HACK "Оранта", у невстановлений досудовим розслідуванням час, у період з 01 по 13 жовтня 2008 року уклала від імені компанії 12 ліцензійних договорів про оренду торгівельних марок з директором ТОВ "ІМГ Інтернешнл холдинг компані" ОСОБА_5

Так, HACK "Оранта" за використання торгівельних марок у період із 2008 по 2013 рік перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ "ІМГ інтернешнл холдинг компані" коштів на загальну суму 61 млн 047 тис. 255 грн 41 коп., з яких за час діяльності ОСОБА_1 на посаді голови правління компанії (з 25 січня 2008 року по 01 грудня 2009 року) перераховано 28 млн 207 тис. 701 грн 41 коп.

Згідно з довідкою Державної фінансової інспекції у м. Києві від 04 липня 2014 року № 26-13-17-17/9116 посадовими особами HACK "Оранта" прийнято низку неефективних рішень, які суперечать положенням статуту компанії в частині раціонального використання та збереження майна компанії, а також ефективності господарської діяльності, що призвело до втрати активів та завдання збитків компанії у сумі 64 млн 547 тис. 535 грн 41 коп.

Крім того, за висновком комісійної судової економічної експертизи від 28 листопада 2014 року № 12765/12995, здійсненої експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені М.С. Бокаріуса, HACK "Оранта" шляхом прийняття низки неефективних управлінських рішень заподіяно збитки у сумі 61 млн 047 тис. 255 грн 41 коп., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та має тяжкі наслідки.

Таким чином, як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме на незастосування його, хоча він мав бути застосований, порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що судами була надана неправильна оцінка доказам, а місцевим судом з порушенням вимог ст. 86 КПК України частину доказів визнано недопустимими та усупереч ст. 94 КПК України необґрунтовано не взято до уваги при ухваленні виправдувального вироку надані стороною обвинувачення докази. Указує, що, на його думку, в матеріалах кримінального провадження наявні достатні та допустимі докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

У касаційній скарзі представник потерпілого та цивільного позивача, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень і призначення кримінального провадження до розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій усупереч положенням статуту НАСК "Оранта", Закону України "Про охорону прав та знаки для товарів і послуг" (3689-12) дійшли висновку про те, що до безпосередніх та прямих службових повноважень ОСОБА_1 не належало раціональне використання та збереження майна компанії, забезпечення ефективної господарської діяльності, що у свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На його думку, в діях ОСОБА_1 є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Сингаївська А. О. частково підтримала касаційну скаргу прокурора і просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Представник потерпілого та цивільного позивача АТ "БТА Банк" Лефор Г.І. підтримала касаційну скаргу, подану Фефеловим О.Ю.

Виправдана ОСОБА_1 та її захисник Білоус І.Д. заперечували проти задоволення касаційних скарг, просили залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор та представник потерпілого та цивільного позивача АТ "БТА Банк", не погоджуючись із вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року, подали апеляційні скарги.

При цьому прокурор у своїй апеляційній скарзі вказував на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зазначав, що на його думку, в ході судового слідства було надано достатньо доказів щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй злочину, що остання не мала права укладати договори, незважаючи на рішення Правління, а члени правління ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були засновниками ТОВ "ІМГ Холдинг Компані", отже вони були зацікавленими особами спільно з ОСОБА_1 ТОВ "ІМГ Холдинг Компані" іншої діяльності окрім здачі в оренду зазначених знаків не здійснювала, що, на думку прокурора, свідчить про мету заволодіння коштами ВАТ "НАСК "Оранта", а посилання суду на недопустимість окремих доказів є безпідставними. З урахуванням наведеного прокурор просив суд апеляційної інстанції ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Представник потерпілого та цивільного позивача АТ "БТА Банк" у своїй апеляційній скарзі посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не взяття до уваги судом доказів, які могли істотно вплинути на висновки суду, вказував, що, на його думку, відповідно до Статуту Голова Правління несе відповідальність за результати діяльності Правління, в тому числі й за незабезпечення ефективності господарської діяльності Компанії. Також просив суд апеляційної інстанції ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та задовольнити цивільний позов.

Суд апеляційної інстанції коротко зазначив зміст апеляційних скаргпрокурора і представника потерпілого та цивільного позивача, однак належним чином доводів апеляційних скарг не перевірив, не навів переконливих мотивів для їх спростування та не зазначив підстав, через які їх скарги залишив без задоволення.

Фактично апеляційний суд лише вказав про правильність висновків суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_1 та визнання окремих доказів недопустимими.

Зокрема, судом апеляційної інстанції не надано оцінки доводам апеляційних скарг про те, що відповідно до Статуту ОСОБА_1 як Голова Правління несе відповідальність за результати діяльності Правління, в тому числі й за незабезпечення ефективності господарської діяльності, що члени правління ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були засновниками ТОВ "ІМГ Холдинг Компані", а це може свідчити про мету заволодіння коштами ВАТ НАСК "Оранта". Крім того, апеляційним судом не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного невизнання недопустимим доказом - висновку комісійної судової економічної експертизи № 12765/12995.

Наведене свідчить про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції повинен врахувати викладене, перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, і ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.