АДРЕСА_2, проживаючого по АДРЕСА_3 раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 березня 2012 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 26 лютого 2016 року по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України,

ІНФОРМАЦІЯ_3, який народився

в м. Чернігові, зареєстрованого та проживаючого

за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 307,

ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, звільненого 5 лютого 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 6 днів на підставі постанови Вінницького районного суду Вінницької області від 28 січня 2014 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_1

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 грудня 2017 року засуджено:

ч. 2 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі;

ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавленням волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 остаточно визначено покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_3 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 30 серпня 2017 по 13 вересня 2017 року, з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі.

Заставу в розмірі 50520 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_4;

ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 16 травня 2018 року цей вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватим у тому, що він 24 серпня 2017 року, приблизно о 16 год. 06 хв., в ході проведення оперативної закупки, знаходячись по вул. Харківській, 6 в м. Чернігові, перебуваючи в автомобілі марки "Ауді А-4", державний номерний знак НОМЕР_1, умисно, повторно, з корисливих мотивів за 2000 грн. збув ОСОБА_5 три медичні шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою 9,900 г, 10,406 г та 9,250 г, що в перерахунку на суху речовину загальною масою становить 1,478 г і є великим розміром.

30 серпня 2017 року, ОСОБА_3 за попередньою змовою із ОСОБА_1, приблизно о 16 год. 04 хв. в ході проведення оперативної закупки, знаходячись по вул. Харківській, 6 в м. Чернігові, умисно, повторно, з корисливих мотивів за 2000 грн. збули ОСОБА_5 скляну пляшечку з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим в кількості 30,299 г, що в перерахунку на суху речовину становить 1,796 г. і є великим розміром.

ОСОБА_3, за невстановлених слідством обставин, придбав та без передбаченого законом дозволу, носив шляхом перевезення у автомобілі "Ауді А-4", державний номерний знак НОМЕР_1, предмет схожий на биту, що відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії, який у нього 30 серпня 2017 року в період часу з 19 год. 30 хв. до 20 год. 00 хв. було вилучено в ході проведення санкціонованого обшуку вказаного автомобіля.

19 серпня 2017року приблизно о 13 год. 53 хв., ОСОБА_1 перебуваючи АДРЕСА_1, умисно, повторно незаконно за 200 грн. збув оперативному покупцю ОСОБА_6 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим в кількості 1,930 г., що в перерахунку на суху речовину становить 0,082г.

30 серпня 2017 року, приблизно о 16 год. 47 хв. ОСОБА_1, перебуваючи АДРЕСА_1, повторно, умисно, з корисливих мотивів за 200 грн. збув оперативному покупцю ОСОБА_6 медичний шприц ємкістю 2 мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим в кількості 1,938 г, що в перерахунку на суху речовину становить 0,096 г.

За невстановлених слідством обставин ОСОБА_1 незаконно придбав п'ять медичних шприців ємкістю 10 мл кожний з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим загальною масою 46,012 г, що в перерахунку на суху речовину становить 2,344 г і є великим розміром, які незаконно зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, з метою збуту, та які були виявлені і вилучені працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку 30 червня 2017 року.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів особам засуджених, внаслідок м'якості, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином доводи прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_3 та ОСОБА_1 покарання. Вказує, що апеляційним судом належним чином не перевірено та не взято до уваги доводи прокурора про ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх суспільну небезпеку, кількість епізодів злочинної діяльності та великі розміри наркотичних речовин. Вважає, що залишаючи без зміни вирок, апеляційний суд не спростував доводи апеляції щодо негативних даних про особи обвинувачених, які раніше судимі, в тому числі за збут наркотичних засобів, належних висновків не зробили, на шлях виправлення не стали. Стверджує, що призначене засудженим покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи викладені у касаційній скарзі.

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.

В надісланих запереченнях засуджений ОСОБА_1 ухвалу апеляційного суду вважає законною і обґрунтованою і просить залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Мотиви Суду

Доведеність винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікація їх дій прокурором у касаційному порядку не оскаржуются.

Згідно зі ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України, то суд касаційної інстанції дійшов наступного висновку.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Ці вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом виконані.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що крім інших, з апеляційною скаргою на вирок суду звернувся прокурор.

В поданій апеляції ставилося питання про скасування вироку суду першої інстанції в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості. Прокурор просив постановити свій вирок та призначити ОСОБА_3 і ОСОБА_1 більш суворе покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи, в межах апеляційних вимог, зазначив, що покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_1 призначене з дотриманням вимог закону.

Зокрема, апеляційна інстанція зазначила, що при призначенні виду та розміру покарання ОСОБА_3, суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість наркотичного засобу, обставини його збуту, корисний мотив, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліках в медичних установах не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обґрунтовано взято до уваги обставину, що пом'якшує покарання - визнання вини та щире каяття, та ту, що його обтяжує - рецидив злочинів.

Взявши до уваги всі обставини справи, дані про особу винного, суд призначив основне і додаткове покарання у межах санкцій статей обвинувачення. Правильно визначене ОСОБА_3 і остаточне покарання за сукупністю злочинів, як того вимагає ст. 70 КК України.

При призначенні виду та розміру покарання ОСОБА_1, суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, кількість наркотичного засобу, обставини його збуту, корисний мотив, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, одружений, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, у психоневрологічній лікарні на обліку не перебуває, перебуває на обліку в Чернігівському обласному наркологічному диспансері з приводу психічних та поведінкових розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, на диспансерному обліку в Чернігівському Обласному центрі з профілактики та боротьби зі СНІДом з діагнозом ВІЛ-інфекція, клінічна стадія ІV, також на обліку в медичній частині ДУ "Чернігівському слідчому ізоляторі" з приводу рецидиву туберкульозу лівої легені. МБТ- ВІЛ-інфекція, клінічна стадія І V, потребує періодичного проведення лабораторних досліджень та диспансерного нагляду лікаря-фтізіатра та лікаря-інфекціоніста.

Правильно судом взято до уваги обставину, що пом'якшує покарання - визнання вини та щире каяття, та ту, що його обтяжує - рецидив злочинів.

Взявши до уваги всі обставини справи та дані про особу винного, суд призначив ОСОБА_1 основне та додаткове покарання у межах санкції статті обвинувачення.

З урахуванням всіх обставин справи, даних про особи винних, в тому числі й тих, на які посилається прокурор у скарзі, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання засуджених лише в умовах ізоляції від суспільства, призначив ОСОБА_3 та ОСОБА_1 покарання у виді реального позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є їх власністю.

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на усі доводи апеляції прокурора щодо м'якості призначеного покарання надано ґрунтовні відповіді, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є переконливою і сумнівів не викликає. З таким рішенням погоджується і суд касаційної інстанції.

На думку суду, призначене основне та додаткове покарання є обґрунтованим, законним, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових правопорушень, воно сприятиме перевихованню ОСОБА_3 і ОСОБА_1 та попередженню нових правопорушень, а тому доводи касаційної скарги прокурора про його м'якість є безпідставними.

Що стосується доводів прокурора про великий розмір наркотичних засобів та кількість епізодів злочинної діяльності, то ці обставини також були враховані, в тому числі і при кваліфікації дій винних за відповідною частиною статті обвинувачення.

Суд вважає, що переконливих доводів про необхідність призначення ОСОБА_3 та ОСОБА_1 більш суворого покарання у касаційній скарзі прокурора не наведено, в зв'язку з чим вважати його занадто м'яким підстав не вбачається.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.