У країнах з розвинутою ринковою економікою надзвичайно популярною формою організації бізнесу є так званий франчайзинп його суть полягає у тому, що певна компанія, яка має високий рейтинг на ринку (франчайзер), передає іншій юридичній чи фізичній особі (франчайзі) право на продаж своїх товарів чи послуг. При цьому франчайзі зобов'язується продавати ці товари чи послуги відповідно до наперед визначених франчайзером умов, взамін чого одержує право використовувати засоби індивідуалізації франчайзера (фірмове найменування, торговельну марку тощо), його комерційну інформацію та досвід, а також ділову репутацію. За таких обставин виконання вимог франчайзера щодо окремих аспектів ведення бізнесу не є тягарем для франчайзі — навпаки, він, використовуючи вже набутий франчайзером авторитет та досвід, а також одержуючи від нього постійне технічне та консультативне сприяння, як правило, легко входить на ринок, істотно знижує підприємницький ризик та прискорює окупність своїх капіталовкладень. Франчайзер же одержує за комплекс наданих у користування франчайзі своїх виключних прав певну винагороду у вигляді первісного внеску та подальших періодичних платежів.
Опосередковує відносини франчайзера і франчайзі франчайзинговий договір, але у чинному вітчизняному законодавстві України шукати визначення останнього — справа абсолютно безнадійна. Хоча ще у листопаді 2001 року Кабінетом Міністрів України було подано до Верховної Ради проект Закону "Про франчайзинг", остання досі так і не спромоглася його розглянути. До речі, у зазначеному законопроекті навіть на перший погляд вже помітні певні недоліки: зокрема, відсутність визначення ряду ключових термінів, що широко використовуються у фран-чайзингу (наприклад, франшиза, субфранчайзинг тощо); майже повне дублювання без будь-яких доповнень щодо регулювання відносин франчайзингу глави 36 Господарського кодексу України; встановлення у ст. 4 законопроекту необхідності подвійної реєстрації франчайзингового договору (в органі, що здійснював реєстрацію юридичної чи фізичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності, а також у патентному відомстві). Крім того, у законопроекті не регламентовано обсягу та характеру інформації, що має надаватися франчайзі перед підписанням фран-чайзингового договору, а це може призвести як до ситуації отримання франчайзі після сплати первісного внеску "кота у мішку", так і до розкриття франчайзером великого обсягу комерційної інформації з наступною відмовою франчайзі від укладення договору.
Але усунення зазначених недоліків та подальше опрацювання законопроекту "Про франчайзинг" — справа майбутнього. Нині ж в Україні, не дивлячись на відсутність у чинному законодавстві врегулювання відносин за договором франчай-зингу, близько 80 підприємств працює саме за його схемою (наприклад, такі потужні на ринку нафтопродуктів компанії, як "ТНК- Україна" та "Лукойол-Україна"), що жодним чином не є порушенням законодавства — адже положеннями ст. 42 Конституції України гарантовано право кожного громадянина здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, не заборонену законом, а цивільне законодавство дозволяє укладати будь-які договори, що відповідають його загальним засадам.
З 01.01.2004 р. набули чинності Цивільний та Господарський кодекси України (далі — відповідно ЦК та ГК), що містять окремі глави, присвячені регулюванню відносин за договором комерційної концесії, який у науково-практичній вітчизняній літературі ототожнюється з франчай-зинговим договором. Не будемо зараз сперечатися з приводу справедливості такої думки з огляду на міжнародну практику, оскільки у будь-якому разі комерційна концесія є єдиною законодавче врегульованою в Україні формою франчайзингу — тому надалі у даному матеріалі зазначені поняття будуть вживатися як синонімічні, незважаючи на умовність такої позиції.
У ст. 1115 ЦК комерційну концесію визначено як договір, за яким одна сторона (правоволодшець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг. Аналогічне визначення міститься і у ч. 1 ст. 366 ГК, положення якого, до речі, у разі конкуренції з нормами ЦК будуть мати пріоритет над останніми, оскільки ГК є спеціальним законом по відношенню до ЦК.
Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації (ч. 1 ст. 1118 ЦК). Ретельне визначення у договорі комерційної концесії його предмету є обов'язковим, оскільки він (разом з ціною) належить до істотних умов договору. Крім того, обов'язковою ознакою комерційної концесії є її мета, яка полягає у виготовлені чи продажу певного виду товарів або послуг (саме наявність останньої дозволяє відрізнити договір комерційної концесії від суміжного з ним ліцензійного договору, що також спрямований на передачу об'єктів інтелектуальної власності, але незалежно від мети їх використання). Зазначена мета комерційної концесії обумовлює її застосування винятково у підприємницькій сфері, тому сторонами цього договору можуть бути лише суб'єкти підприємницької діяльності.
Ціна комерційної концесії (тобто винагорода правоволодільцю) визначається у_грошовій чи в натуральній формі, а її сплата може бути як разовою, так і у вигляді періодичних платежів — ні цивільне, ні господарське законодавство не містить будь-яких обмежень з цього приводу. У міжнародній практиці найпоширенішою формою оплати франчайзингових договорів є поєднання фіксованої грошової суми, що сплачується одразу після укладення договору, та періодичних (найчастіше — щомісячних чи щорічних) платежів у вигляді відрахувань у певних відсотках від суми обороту товарів чи послуг.
Договір комерційної концесії завжди має бути укладений у письмовій формі, до того ж, за вимогами ст. 1118 ЦК та ст. 367 ГК, він підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію пра-воволодільця, а якщо ІІравоволоді-лець зареєстрований в іноземній державі — то органом, у якому був зареєстрований користувач.
У випадку недодержання вимог закону щодо обов'язкової письмової форми, договір комерційної концесії згідно зч. 1 ст. 1118 ЦК буде нікчемним — отже, його недійсність навіть не треба доводити у суді (ч. 2 ст. 215 ЦК), і будь-яка заінтересована особа, відповідно до ч. 5 ст. 216 ЦК зможе пред'явити вимогу про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину (тобто, повернення сторонами усього одержаного за ним).
Що ж до державної реєстрації договору комерційної концесії, то її відсутність не може бути підставою для визнання договору недійсним, оскільки у ч. 4 ст. 1118 ЦК зазначено, що за таких обставин сторони лише не зможуть посилатися на договір комерційної концесії у відносинах з третіми особами. Разом з цим, за положенням ч. 1 ст. 210 ЦК пра-вочин, що підлягає державній реєстрації, вважається вчиненим з моменту такої реєстрації, а за ч. З ст. 367 ГК відсутність державної реєстрації договору комерційної концесії позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір, — таким чином, незареєстрований договір комерційної концесії* взагалі не можна розглядати як укладений.
Єдиним обов'язком правоволо-дільця, який встановлений у законодавстві в імперативній формі, є передача користувачеві всього комплексу виключних прав за договором, а також поінформування користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав. Інші обов'язки правоволодільця, що закріплені у ст. 1120 ЦК, є диспозитивними, але якщо сторони не встановлять у договорі інше, то правово-лоділець буде також зобов'язаний забезпечити державну реєстрацію договору, надавати користувачеві постійне технічне і консультативне сприяння та контролювати якість товарів, що виробляються користувачем (до речі, у міжнародній практиці франчайзингу контроль за якістю товарів, що виробляються франчайзі, є правом франчайзера, а не його обов'язком — адже при значній кількості користувачів загальний контроль за ними є майже нереальним). Щодо користувача, то ряд його обов'язків встановлено у ст. 1121 ЦК та ст. 371 ГК — всі вони є імперативними і спрямовані на реалізацію в повному обсязі прав, одержаних користувачем за договором комерційної концесії. Так, користувач повинен використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом, забезпечити відповідність якості вироблених ним товарів якості аналогічних товарів, що виробляються безпосередньо правоволодільцем, дотримуватись інструкцій та вказівок правог володільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем. Крім того, з метою захисту інтересів споживачів на користувача покладено обов'язок інформувати покупців найбільш очевидним для них способом про використання торговельної марки та інших позначень правоволодільця, а з метою захисту інтересів останнього — не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію.
У договір комерційної концесії також можуть бути включені окремі зобов'язання, що обмежують свободу дій тієї чи іншої сторони в межах договірних відносин, приблизний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 1122 ЦК та у ч. 1 ст. 372 ГК: наприклад, правоволодільця може бути зобов'язано не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території, а користувача — не одержувати аналогічні права від конкурентів правоволодільця.
Разом з цим, положення ч. 2 та ч. З ст. 1122 ЦК містять заборону на включення в договір умови, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну (або встановлювати її верхню чи нижню межу) товару, передбаченого договором, а також умови, відповідно до якої користувач має-право продавати товари виключно певній категорії покупців або виключно покупцям, які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі. Але якщо заборона на останню з наведених умов не викликає сумнівів у своїй доцільності, то положення про неможливість впливу правоволодільця на процес ціноутворення на товари, продаж яких передбачено договором комерційної концесії, є дещо недоречним — адже цілком очевидно, що в межах однієї території на одні й ті самі товари, що виготовлені за однаковою технологією та продаються під однією торговою маркою,- повинні бути встановлені й однакові ціни, між тим, як заборона правоволодільцю у будь-який спосіб впливати на ціну товарів користувача може призвести до прямо протилежної ситуації. Втім, положення законодавства обов'язкові для виконання, незалежно від їх доцільності, тому обидві зазначені умови у разі включення їх у договір комерційної концесії є нікчемними.
У ст. 1123 ЦК та ст. 373 ГК встановлено субсидіарну відповідальність правоволодільця за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості проданих ним товарів. Це означає, що якщо користувач відмовиться задовольнити пред'явлену до нього вимогу чи у розумний строк не надасть відповіді на неї, зазначену вимогу у повному обсязі може бути пред'явлено до правоволодільця.
У разі ж, коли до користувача пред'являються вимоги як до виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарне з користувачем — тобто, вимоги з приводу такої продукції (товарів) можуть бути висунуті частково чи в повному обсязі як до обох сторін договору комерційної концесії разом, так і до будь-якої з них окремо. При цьому і правоволодшець, і користувач залишаються зобов'язаними доти, поки вимоги не буде задоволено у повному обсязі.
Припиняється договір комерційної концесії відповідно до статей 1126— 1128 ЦК у наступних випадках:
односторонньої відмови будь-якої зі сторін від договору, укладеного на невизначений строк, за умови повідомлення про це другу сторону не менш як за шість місяців (якщо у договорі не встановлено більш тривалий строк);
припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене у договорі, без його заміни аналогічним правом;
оголошення правоволодільця чи користувача неплатоспроможним (банкрутом);
односторонньої відмови користувача від договору у разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії;
смерті правоволодільця, якщо його спадкоємець не зареєстрований і протягом шести місяців з дня відкриття спадщини не зареєструється як суб'єкт підприємницької діяльності чи не передасть свої права та обов'язки особі, що має право займатися підприємницькою діяльністю.
Звісно, строковий договір комерційної концесії припиняється також і з закінченням строку, на який його було укладено. Але тут на правоволо-дільців очікує певна небезпека — відповідно до ст. 1124 ЦК користувач, що належним чином виконував свої обов'язки, має право на укладення договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах. Дозволимо собі зауважити, що для сучасного становища української ринкової економіки зазначене положення виглядає просто абсурдним — адже ті ж самі умови означають і ту ж саму ціну договору, отже, правоволоділець, можливо, буде змушений віддати у користування свій комплекс виняткових прав майже за безцінь (якщо, наприклад, первісний договір було укладено 10 років тому). Щоправда, у ч. 2 ст. 1124 ЦК зазначено, що законом можуть бути встановлені умови, за яких правоволоділець має право відмовитись від укладення договору на новий строк, але поки що їх не існує. Можливо, за таких обставин було б доцільніше встановити привілеєве право користувача на укладення нового договору комерційної концесії протягом певного строку з дня припинення дії первісного договору — таке положення однаковою мірою захищало б інтереси обох сторін комерційної концесії, а не лише (як чинне) користувача.