У ч. 1. ст. 100 ЦК закріплюється: "Право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі".
На перший погляд здається, що законодавець дійсно вирішив заборонити учасникам господарських товариств призначати представників для участі у загальних зборах та реалізації інших корпоративних прав. Але такий висновок не є вірним з багатьох підстав.
Передусім, примушує задуматися віднесення ЦК права участі у товаристві до особистих немайнових прав. Так, у ст. 269 ЦК наводяться основні ознаки особистих немайнових прав фізичної особи (ці ознаки за аналогією можуть бути застосовані і до особистих немайнових прав юридичних осіб, стислий перелік яких наводиться у ст. 94 ЦК (право на недоторканність ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немай-нові права, які можуть належати юридичній особі):
Чи відповідають цим ознакам права учасників господарських товариств? їх загальний перелік закріплений у ст. 116 ЦК. Відповідно до цієї статті учасники мають право:
Навіть поверховий аналіз цих двох норм свідчить про те, що права, які випливають із участі у господарському товаристві, ні в якому разі не можуть розглядатися як особисті немайнові права.
Чи можна стверджувати, що право брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди) та інші права не мають економічного змісту? Учасник господарського товариства є його інвестором, який вклав певні'кошти (майно) до його статутного фонду (капіталу) і зацікавлений у отриманні певних доходів від своїх капіталовкладень. Навіть закріплення за учасником таких начебто немайнових праві як право на участь у загальних зборах та право на отримання інформації про товариство, спрямоване передусім на захист його майнових інтересів. Самі по собі ці права не мають вартості для особи (як, наприклад, право на життя, свободу, особисту недоторканність та інші особисті немайнові права, перелік яких міститься у главі 21 ЦК).
Крім того, ст. 116 ЦК та Закон "Про господарські товариства" закріплюють право учасника на відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, (акцій) — тоді як особисті немайнові права є невідчужуваними і такими, що особа володіє довічно.
Можливо, лише такі немайнові права, як брати участь в управлінні товариством або одержувати інформацію, все ж таки відносяться до особистих немайнових прав, про які згадує ст. 100 ЦК? Але й ця посилка розбивається ч. Зет. 159 того ж ЦК, яка прямо закріплює, що "акціонер має право призначити свого представника для участі у зборах. Представник може бути постійним чи призначеним на певний строк. Акціонер має право у будь-який момент замінити свого представника у вищому органі товариства, повідомивши про це виконавчий орган акціонерного товариства". Аналогічні норми містяться у Законі "Про господарські товариства" стосовно учасників ТОВ та ТДВ. Таким чином, і право участі у загальних зборах не може розглядатися як особисте немайнове право. Підтверджує цю думку і той факт, що вже після набрання чинності ЦК наказом ФДМУ від 01.03.2004 р. № 383 була затверджена Типова форма договору доручення на виконання функцій з управління пакетом акцій, що належить державі. Якщо держава як акціонер може доручити виконання своїх функцій іншим особам, то чому це має бути заборонено звичайним фізичним та юридичним особам?
Таким чином, права учасника господарського товариства не можуть бути віднесені до категорії "особистих немайнових прав" і ч. 1 ст. 100 ЦК, говорячи про "право участі у товаристві", не ототожнює це право із правами учасника господарського товариства.
Останній і, мабуть, найбільш дієвий для нотаріусів аргумент щодо можливості призначати учасником господарського товариства представника для реалізації будь-якого із своїх прав пов'язаний із юридичною природою відносин, що виникають між учасником господарського товариства і його представником, який діє на підставі довіреності. Ст. 100 ЦК забороняє передачу права участі у товаристві іншій особі. Але учасник господарського товариства, призначаючи представника, не передає йому своїх прав. У ст. 1000 ЦК закріплюється, що за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя. Таким чином, видаючи представникові довіреність, учасник не передає йому свої права, а лише доручає виконати певні дії — прийняти участь у загальних зборах та проголосувати, отримати інформацію про товариство, продати належні учаснику корпоративні права (акції, частки) тощо. Передача ж прав учасника іншій особі може відбуватися тільки внаслідок відчуження акцій або часток у статутному фонді (капіталі) товариства (продажі, уступки, дарування, обміну тощо)/
На підставі викладеного вважаємо, що нотаріуси безпідставно застосовують ч. 1 ст. 100 ЦК як підставу для відмови учасникам господарських товариств у посвідченні довіреностей, виданих представникам для реалізації прав, передбачених ст. 116 ЦК та ст. 10 Закону "Про господарські товариства".
Останнє питання, на яке все ж таки слід відповісти, — що ж саме законодавець мав на увазі, закріплюючи тезу щодо прав участі у товаристві як особистих немайнових прав, які не можуть бути окремо передані іншій особі?
Деякі юристи вважають, що мова йде про обмеження права фізичних та юридичних осіб брати участь у створенні товариства (тобто підписувати установчі документи, брати участь в установчих зборах) через представників. Така точка зору є спірною, бо ст. 100 ЦК чітко говорить про "право участі", а не про "право на участь" (тобто презюму-ється, що особа вже є учасником), а, крім того, стверджує, що таке право не може передаватись окремо. Тобто таке право існує, його можна передати, але не окремо, а разом із якимось іншим об'єктом цивільних прав. (Законодавець, закріплюючи таке положення, безумовно, "трохи" порушує теорію особистих немайнових прав, бо такі права не можуть бути передані, відчужені ні у якому випадку).
На нашу думку, ч. 1 ст. 100 ЦК спрямована на заборону цивільного обігу такого об'єкта, як право участі у товаристві — передусім це стосується непідприємницьких товариств (до яких за логікою ЦК мають бути віднесені політичні партії, громадські організації, професійні спілки тощо). Право участі у такому товаристві дійсно є немайновим правом і не може бути передане іншим особам, тобто не може бути предметом договорів купівлі-продажу, дарування, міни, користування та інших договорів, не може бути передане у спадщину. Але щодо підприємницьких товариств ситуація дещо інша — право участі також не може бути самостійним предметом правочинів, але може переходити до іншої особи у разі відчуження або спадкування іншими особами належних їй акцій або часток (паїв) у статутному фонді (капіталі) товариства. Тільки таким чином і можна пояснити слово "окремо", яке використовується у ч. 1 ст. 100 ЦК.