З набранням чинності новим Цивільним кодексом України (далі - ЦК) з'явилися нові можливості підписання документів, оскільки у ст. 207 ЦК передбачено можливість підписання договорів за допомогою факсимільного відтворення підпису, засобів механічного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису. Проте чинність документів, що були підписані за допомогою цих засобів, залежить від деяких умов.
У ст. 207 ЦК передбачено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його сторонами. Як уже зазначалося, підписання можливе за допомогою технічних засобів, зокрема факсиміле.
Варто зазначити, що поняттю "факсиміле" чи "факсимільне відтворення підпису" законодавством не дано визначення. Факсиміле — це печатка, за допомогою якої відтворюється підпис, який є копією підпису уповноваженої особи. Порядок виготовлення факсиміле регламентується Умовами і правилами провадження діяльності з відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ № 17 від 11.01.1999 року. Для виготовлення факсиміле не потрібно дозволу органів внутрішніх справ, але воно виготовляється за клопотаннями, підписаними керівником підприємства, для якого призначається факсиміле.
Легітимність договору, підписаного за допомогою факсиміле, залежить від того, чи були дотримані* сторонами умови ч. 3 ст. 207 ЦК, якою передбачено, що використання при підписанні факсимільного відтворення підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, в якій мають міститися зразки відповідного аналога власноручних підписів представників сторін. Таке правило встановлено з метою унеможливлення зловживання при використанні факсимільного підпису.
На даний момент жодним нормативним актом не встановлено випадків, у яких можливо здійснювати підписання договору за допомогою факсиміле. Таким чином, на сьогодні існує єдина можливість укласти договір за допомогою факсиміле — це здійснити погодження щодо можливості використання факсиміле, на якому мають стояти власноручні підписи представників сторін.
Очевидно, підпис уповноваженої особи на угоді про використання факсиміле означає згоду на те, що особа, яка буде підписувати договір, буде мати право на підписання договору, а в подальшому дана сторона буде визнавати цей договір як правомірний. Зрозуміло, що за допомогою факсиміле договір буде підписувати особа, яка фактично не має права підпису, проте дотримання вимог ч. З ст. 207 ЦК надає такій особі права уповноваженої особи, а договору — статусу такого, що має юридичну силу.
Деякі юристи висловлюють думку про те, що в угоді, що укладається, достатньо лише передбачити можливість підписання договору за допомогою факсиміле, підписати її за його допомогою і цього буде достатньо для того, щоб дана угода відповідала вимогам законодавства. Проте з такою позицією неможливо погодитися. Законодавством прямо встановлена вимога про те, що сама угода, якою сторони допускають використання факсиміле, повинна містити власноручний підпис уповноваженої особи. Без дотримання цієї вимоги така угода не буде мати юридичної сили.
Аналогічно має вирішуватися питання стосовно підписання додатків та специфікацій до договору, оскільки вони є його невід'ємною частиною та визначають деякі істотні умови договору, такі, як найменування, асортимент, ціна.
Варто також звернути увагу на те, що для використання факсиміле потрібна згода обох сторін. Форми вираження такої згоди законодавством не встановлено, але видається, що не буде протизаконним, якщо сторони направлять одна одній листи, в яких кожна зі сторін погодиться використовувати факсиміле при підписанні договору. Найкращим варіантом буде укладення генеральної угоди стосовно можливості використання факсиміле, яку власноручно підпишуть представники обох сторін. У ній також можна встановити строк, протягом якого можливе підписання договорів за допомогою факсиміле, а також, щоб унеможливити зловживання працівниками факсимільною печаткою, наперед визначити, на яких умовах представник має право підписати договір. Крім того, в угоді можна визначитись стосовно можливості використання факсиміле при зміні чи розірванні договору, застосування факсиміле у видаткових накладних, підписанні актів. Уклавши таку угоду, сторони зможуть безпроблемно підписувати договори за допомогою факсиміле протягом тривалого терміну.
Якщо договір було укладено за допомогою факсиміле без досягнення погодження сторін стосовно використання факсиміле, питання дійсності такого договору стає суттєвим.
Фактично такий договір не відповідатиме вимогам законодавства, оскільки факсимільний підпис без попередньої домовленості про його використання не можна вважати підписом уповноваженої особи. Такий договір виражає волю лише однієї сторони, а інша сторона його фактично не підписала, тобто письмового договору не існує. Можна прогнозувати особливо великий інтерес контролюючих органів до такого виду договорів, зважаючи на те, що вони не із захватом ставляться до операцій, що здійснюються без укладення договорів.
У ч. З ст. 203 ЦК передбачено, що договір має вчинятися у формі, встановленій законом. Оскільки нас цікавлять правочини, що здійснюються в письмовій формі, варто визначитися, на що зможе претендувати особа, яка уклала договір з порушенням умов законодавства. Звичайно, одна зі сторін буде намагатись уникнути відповідальності за порушення зобов'язання і аргументуватиме свою позицію тим, що фактично договору не було укладено, оскільки не було належним чином зафіксовано волю сторін стосовно всіх умов договору.
Підстави недійсності право-чину визначені у ст. 215 ЦК, ними є недодержання сторонами в момент вчинення правочину вимог, які встановлені частинами 1—3, 5, 6 ст. 203 ЦК Частина ' четверта ст. 203 ЦК, яка стосується форми договорів, у цьому переліку відсутня. Це пов'язано з тим, що у ч. 1 ст. 218 ЦК передбачено, що недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом.
У разі вчинення сторонами дій, які свідчать про виконання зобов'язання та прийняття такого виконання, договір вважається таким, що був укладений. Це також засвідчує судова практика. Зокрема, у постанові Вищого господарського суду України від 27.05.2003 р. у справі № 2/3/2260 зазначено, що відповідно до ч. 2 ст. 154 ЦК УРСР, якщо згідно із законом або угодою сторін договір повинен бути укладений у письмовій формі, він може бути укладений як шляхом складання одного документа, підписаного сторонами, так і шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами тощо, підписаними стороною, яка їх надсилає. В силу загальних приписів цивільного законодавства замість відповіді про прийняття пропозиції укласти договір контрагент може вчинити дії з виконання зазначених у пропозиції умов договору, зокрема відвантажити або прийняти товар, сплатити відповідну суму тощо. Вчинення таких конклюдентних дій означає і згоду на укладення договору, і водночас його виконання.
За загальними принципами законодавства повернути кошти можливо, проте можливість стягнення штрафних санкцій сумнівна. Сторони при прийнятті виконання за відсутності письмового договору бачать предмет та його ціну, погоджуються її оплатити, але домовленість щодо штрафних санкцій такими діями не досягається. Тому стягнення штрафних санкцій у разі дефектного договору не вважається можливим.
Питання можливості підписання видаткових накладних за допомогою факсиміле не менш важливе, ніж підписання договорів, оскільки кількість видаткових накладних, що оформлюється підприємством, є набагато більшою, ніж кількість договорів. Можливість використання факсиміле на видаткових накладних залежить від того, чи можна вважати видаткові накладні угодою. Існують різні думки стосовно цього питання, проте для визначення природи видаткової накладної варто звернутися до Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. N° 88 (далі — Положення).
Відповідно до п. 2.1 Положення первинними документами є письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Тобто видаткові накладні є первинними документами.
Відповідно до п. 2.5. Положення документ може бути підписаний особисто, із застосуванням факсиміле, штампу, символу або іншим механічним чи електронним способом посвідчення. Підписи осіб, відповідальних за складання первинних документів на обчислювальних машинах та інших засобах організаційної техніки, виконуються у вигляді паролю або іншим способом авторизації, що дає змогу однозначно ідентифікувати особу, яка здійснила господарську операцію.
Тобто, якщо виходити з того, що підписання Видаткової накладної не є вчиненням правочину, можна вважати, що використання факсиміле при підписанні видаткових накладних можливе і без домовленості сторін про його використання, особливо зважаючи на те, що можливість його використання в даному випадку передбачена законодавством.
Для уникнення будь-яких непорозумінь, у тому числі і на самому підприємстві, що використовує факсиміле, слід детально врегулювати питання про порядок використання факсиміле та стежити за правильністю складання видаткових накладних. У ст. 9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" встановлено, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. У зв'язку з цим у видатковій накладній варто вказувати посадових осіб, які її складають. Зазначення цих реквізитів дозволить у майбутньому визначити, чи мала право особа, що поставила факсимільний підпис на видатковій накладній, на вчинення таких дій, а також допоможе запобігти розкраданню та можливим трудовим спорам.
Використання факсиміле пов'язане з великими можливостями, проте і ризик від неналежного використання є досить великим. Неврегульоване використання факсиміле може призвести до негативних наслідків, а винна особа не буде відповідати за вчинене, оскільки їй не було встановлено заборони на вчинення таких дій.
Тому на кожному підприємстві варто розробити документи, які б регламентували порядок використання факсиміле. Порядок використання факсиміле можливо встановити в інструкції, де зазначити, яка особа має право на підписання документів за допомогою факсиміле, визначити, які документи можливо підписувати за допомогою факсиміле, порядок зберігання факсиміле. Варто наказом визначити особу, що буде відповідальною за використання та зберігання факсиміле. Усіх осіб, які будуть мати справу з факсиміле, необхідно ознайомити з інструкцією про порядок використання факсиміле під розписку. Також бажано було б встановити зобов'язання особи, яка проставила підпис за допомогою факсиміле, поставити в документі і свій підпис, що буде доказом того, хто використав факсиміле.
З часу набрання чинності новим ЦК, коли підприємства стали використовувати факсиміле при підписанні договорів, минуло небагато часу, тому поки що питання наслідків неналежного використання факсиміле не стоїть гостро, але у подальшому така неврегульованість може мати негативні наслідки. Наприклад, при введенні такого соціально важливого виду страхування, як обов'язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів, який би мав перш за все сприяти захисту інтересів постраждалих осіб, активно почали укладатися договори страхування. Певна частина населення перестала боятися того, що у випадку ДТП володілець транспортного засобу не зможе сплатити кошти за завдану шкоду. Проте іноді доводиться бачити, що у страховому полісі поряд із власноручним підписом страхувальника стоїть факсимільний підпис страховика. Зрозуміло, що погодження про факсимільне використання підпису не було. Весь позитивний ефект, якого домагався законодавець, може бути зведений нанівець.