813/3948/16 Про визнання незаконним та скасування наказу Державної міграційної служби - 22.01.2020 Прийняття

розглянув в письмовому провадженні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року у складі головуючого судді Сакалош В.М., суддів: Гулик А.Г., Кедик М.В. та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року у складі головуючого судді Качмар В.Я., суддів: Гінда О.М., Яворський І.О. у справі №813/3948/16 за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про визнання протиправними і скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України та Головного управління ДМС у Львівській області, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, з вимогами про визнання незаконним та скасування наказу Державної міграційної служби від 17 жовтня 2016 року №623-к "Про призначення ОСОБА_1 " та наказу Головного управління Державної міграційної служби у Львівській області від 17 жовтня 2016 року №523-к "Про оголошення наказу ДМС України від 17 жовтня 2016 року №623-к "Про призначення ОСОБА_1 ", зобов`язання ДМС перевести позивача на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства.

2. Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року, в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. Позивач з 05 липня 2012 року по 23 червня 2015 року працював на посаді завідувача Радехівського районного сектору ДМС у Львівській області.

3.2. Наказом Державної міграційної служби України (далі - ДМС України) від 22 червня 2015 року №481-к "Про призначення ОСОБА_1 " позивача з 24 червня 2015 року призначено на посаду першого заступника начальника Головного управління ДМС у Львівській області в порядку переведення як такого, що зарахований до кадрового резерву на цю посаду, увільнивши з посади завідувача Радехівського районного сектору Головного управління ДМС у Львівській області.

3.3. Наказом ДМС України від 14 березня 2016 року №38 "Про затвердження структур територіальних органів ДМС України" затверджено структуру Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області за погодженням з Міністром внутрішніх справ України.

3.4. Наказом ДМС України від 15 квітня 2016 року №63 "Про введення в дію штатних розписів на 2016 рік територіальних органів ДМС" (далі - Наказ №63) введено в дію з 15 квітня 2016 року затверджений Головою ДМС штатний розпис на 2016 рік Головного управління державної міграційної служби у Львівській області.

3.5. Наказом ДМС України від 21 липня 2016 року №194 "Про введення в дію штатного розпису на 2016 рік ГУ ДМС у Львівській області" (далі - Наказ №194) введено в дію з 01 травня 2016 року штатний розпис на 2016 рік Головного управління державної міграційної служби у Львівській області. Штатний розпис на 2016 рік введений в дію Наказом №63 вважати таким, що втратив чинність.

3.6. Відповідно до нової структури штатного розпису на 2016 рік в Головному управлінні Державної міграційної служби України у Львівській області серед назв структурних підрозділів та посад введено посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства.

3.7. 24 травня 2016 року позивачу, який працював на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, вручено попередження про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі вимог статті 43 та пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" (далі - Закон №889-VІII (889-19) ) через виведення відповідної посади, яку обіймав позивач, зі штатного розпису.

Для подальшого працевлаштування суб`єктом владних повноважень запропоновано посаду завідувача Радехівського районного сектору Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області.

З попередженням про наступне вивільнення позивач ознайомлений під підпис 24 травня 2016 року.

3.8. Судами встановлено, що позивачем не було подано ні заяви на звільнення на підставі пункту 6 частини 1 статті 43 Закону №889-VІII, ні заяви на переведення на іншу запропоновану йому посаду.

3.9. 14 липня 2016 року позивачем на адресу голови та першого заступника голови Державної міграційної служби направлено заяву щодо погодження його переведення на рівнозначну посаду.

3.10. Листом ДМС України від 25 липня 2016 року № 10-4623/1-16 направлено подання до Міністерства внутрішніх справ України щодо погодження призначення ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління державної міграційної служби України у Львівській області та звільнення з посади першого заступника начальника Головного управління Головного управління державної міграційної служби у Львівській області.

3.11. Листом від 06 вересня 2016 року 12595/01/14-2016 Міністром внутрішніх справ України погоджено звільнення позивача з посади першого заступника начальника Головного управління та не погоджено призначення його на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління державної міграційної служби у Львівській області.

3.12. Наказом ДМС України від 17 жовтня 2016 року № 623-к "Про призначення ОСОБА_1 " наказано призначити позивача з 17 жовтня 2016 року на посаду завідувача Радехівського районного сектору Головного управління ДМС у Львівській області в порядку переведення, звільнивши його з посади першого заступника начальника Головного управління державної міграційної служби у Львівській області.

3.13. Наказом Головного управління державної міграційної служби України у Львівській області від 17 жовтня 2016 року № 523-к позивачу оголошено наказ від 17 жовтня 2016 року № 623-к.

4. Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, оскільки вважає, що переведення його на нижчу посаду є незаконним за наявності тотожної посади першого заступника головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління державної міграційної служби у Львівській області, а також вважає таке переведення на роботу в іншу місцевість протиправним за відсутності його згоди.

5. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з правомірності та обґрунтованості прийнятих відповідачем наказів, якими позивача призначено на посаду в порядку переведення та відсутності обставин, які б підтверджували порушення порядку та умов проведення переведення.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

6. Позивач звернувся до суду із касаційною скаргою, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

6.1. Доводи касаційної скарги полягають у тому, що на думку позивача рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, оскільки позивача не переведено на рівнозначну посаду та без його погодження протиправно переведено на роботу в іншу місцевість на нижчу посаду.

7. ДМС України подала заперечення на касаційну скаргу, в якому просила рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

8. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

9. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

10. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначені Законом №889-VІII (889-19) .

11. Частиною 2 статті 1 Закону №889-VІII визначено, що державним службовцем є громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

12. За визначенням наведеним в пункті 4 частини 1 статті 2 Закону №889-VІII, посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною 1 статті 1 цього Закону.

13. Зміна істотних умов державної служби визначена статтею 43 Закону № 889-VІІІ. Так, згідно частини 1 цієї статті Закону підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

14. Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.

15. Зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

16. Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

17. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

18. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби. У разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону.

19. Як встановлено судами попередніх інстанцій, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та виведенням посади, яку займав позивач зі штатного розпису Головного управління державної міграційної служби у Львівській області, останнього попереджено про наступне вивільнення 24 травня 2016 року та запропоновано посада завідувача Радехівського районного сектору Головного управління державної міграційної служби у Львівській області.

20. Однак позивачем не було подано ні заяви про звільнення на підставі пункту 6 частини 1 статті 83 Закону № 889-VІІІ, ні заяви про переведення на іншу запропоновано йому посаду.

21. Відповідно до частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

1) скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі;

2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування;

3) отримання державним службовцем двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання службової діяльності;

4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

22. Частиною 3 статті 87 Закону № 889-VIII визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

23. Отже, приписи Закону № 889-VIII (889-19) передбачають можливість поширення на службові відносини трудового законодавства. У зв`язку з цим, колегія суддів виходить з того, що при вирішенні публічного спору пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Оскільки норми спеціального закону ( Закон № 889-VIII (889-19) ) не регулюють питання вивільнення державних службовців, суд застосовує у спірних правовідносинах норми трудового законодавства.

24. Власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

25. Роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи. Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця й положення ст. 49-2 КЗпП України.

26. Частиною першою та третьою статті 49-2 Кодексу законів про працю України від 10 грудня 1971 року № 322-VIII (далі - КЗпП України (322-08) ) передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

27. У підпункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

28. Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що у випадку скорочення штату державних службовців роботодавець вправі звільнити працівників за пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, однак, таке звільнення повинно проводитись з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених статтею 87 Закону № 889-VIII та статтями 42, 49І КЗпП України (322-08) .

29. Колегія суддів зазначає, що в спірних правовідносинах поза межами судового дослідження залишилася перевірка процедури вивільнення працівника на підставі гарантій встановлених законодавством про працю, зокрема не з`ясовано чи запропоновані працівнику всі наявні вакантні посади в державному органі у зв`язку з попередженням про зміни в організації виробництва і праці або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

30. Позивач на підставі статті 41 Закону № 889-VIII звернувся з заявою до Головного управління державної міграційної служби у Львівській області щодо погодження його переведення на рівнозначну посаду.

31. Листом ДМС від 25 липня 2016 року № 10-4623/1-16 направлено подання до Міністерства внутрішніх справ України щодо погодження призначення ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління державної міграційної служби України у Львівській області та звільнення з посади першого заступника начальника Головного управління Головного управління державної міграційної служби у Львівській області.

32. Листом від 06 вересня 2016 року 12595/01/14-2016 Міністром внутрішніх справ України погоджено звільнення позивача з посади першого заступника начальника Головного управління та не погоджено призначення його на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління державної міграційної служби у Львівській області.

33. Водночас, відповідач жодним чином не обґрунтував відсутність можливості призначення позивача на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства.

34. Переведення державних службовців врегульовано статтею 41 Закону № 889-VІІІ, згідно якої державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

35. Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 Закону № 889-VІІІ, рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

36. Разом з тим Законом № 889-VІІІ (889-19) не визначено поняття "нижча посада". Однак проаналізувавши положення Закону № 889-VІІІ (889-19) , можна дійти висновку, що нижчою посадою є посада державної служби, яка належить до нижчої групи оплати праці без урахування юрисдикції державного органу, а також посада державної служби у державному органі з нижчим рівнем юрисдикції в межах однієї групи оплати праці.

37. За правилами частини 2 статті 41 Закону № 889-VІІІ переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

38. Як вбачається з матеріалів справи, оспорюваний наказ від 17 жовтня 2016 року № 623-к винесено на підставі попередження про вивільнення від 24 травня 2016 року, погодження Міністра внутрішніх справ України Авакова А.Б. від 06 вересня 2016 року № 12595/01/14-2016, подання т.в.о. начальника Головного управління державної міграційної служби у Львівській області Дашавця І.В. за відсутності згоди позивача про переведення його на нижчу посаду.

39. Колегія суддів наголошує, що судами першої та апеляційної інстанції не досліджено та не надано оцінки правомірності оскаржуваного наказу в зв`язку із посиланням позивача, які містяться у позовній заяві та апеляційній скарзі, не досліджено достатні підстави для переведення позивача на нижчу посаду за відсутності його згоди, не з`ясована законодавчо встановлена процедура для такого переведення, а також не з`ясовано питання відповідності позивача кваліфікаційним вимогам до посади першого заступника начальника Головного управління державної міграційної служби у Львівській області - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянств.

40. За таких умов, судами попередніх інстанцій не було встановлено всіх необхідних обставин для правильного вирішення справи по суті.

41. Частиною другою статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

42. З огляду на наведене, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 345, 349, 353, 356, 359 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

43. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

44. Скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року у справі №813/3948/16, справу направити на новий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.