922/1373/18 Про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - 11.06.2019 Прийняття

1. ПП "Охорона і захист" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.03.2018 №26-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2/01-47-17 (далі - Рішення АМК).

2. Позовна заява мотивована тим, що Відповідачем не доведено: обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій Позивача та Третьої особи або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів; належними доказами у справі - наявність у діях Позивача і Третьої особи узгодженості саме конкурентних дій як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Харківської області від 20.08.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019: позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано пункти 1, 2 резолютивної частини Рішення АМК у частині, яка стосується Позивача; стягнуто з територіального відділення АМК на користь Позивача 1 762 грн. витрат зі сплати судового збору; в іншій частині позову відмовлено.

4. Судові рішення мотивовані наявністю підстав для часткового задоволення позову.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 20.08.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Судами попередніх інстанцій неправильно застосовано пункт 4 частини другої статті 6, статтю 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

7. Посилання судів попередніх інстанцій на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) є необґрунтованим, оскільки даний пункт стосується іншого складу правопорушення.

8. Судами попередніх інстанцій порушено приписи частини третьої статті 13, частини третьої статті 86, статтю 236 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи територіального відділення АМК

9. У відзиві на касаційну скаргу ПП "Охорона і захист" просить залишити скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, що Відповідачем не доведено у встановлений законом спосіб факт узгодження Позивачем з Третьою особою своєї поведінки в рамках закупівлі; судами попередніх інстанцій не було порушено пункт 4 частини другої статті 6 Закону.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Рішенням АМК:

- визнано, що ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг проведених комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт" свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- за дане порушення на ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" накладено штраф у сумі по 68 000 грн. на кожне.

11. Рішення АМК мотивовано, зокрема, таким:

- відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРО" Позивач та Третя особа подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме "Держзакупівлі. Онлайн". Листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" повідомило, що тендерні пропозиції учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання тендерних пропозицій за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР-адреси, що свідчить про обмін інформацією між Позивачем та Третьою особою;

- Позивач та Третя особа під час підготовки та участі в торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою: м. Харків, Червоношкільна набережна, 16 ;

- Третя особа у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1, проте, як вбачається з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", що розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2, та з контактної інформації, вказаної ПП "Харківська міська охорона" у договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 використовує у своїй діяльності також ПП "Харківська міська охорона". При цьому згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 №№ 1003546914 і 10035444014 станом на 01.03.2017 (період проведення торгів) ОСОБА_1 одночасно є керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист". Отже, КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона", використовуючи у своїй господарській діяльності електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1, спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного;

- у мережі Інтернет за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 вказано номер телефону НОМЕР_6 як номер телефону для здійснення зв`язку з КП "Муніципальна охорона", а одночасно цей же номер зазначено як контактний номер ПП "Охорона і захист". На веб-сайті ПП "Охорона і захист" та в мережі Інтернет (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_5 міститься інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП "Охорона і захист" Мариною Вікторівною за допомогою електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_6. Разом з тим на веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муниципальная охрана" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону 757-27-01 начальника відділу маркетингу ОСОБА_3. Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "Муніципальна охорона" з КП "Міський інформаційний центр", телефонні номери: НОМЕР_1, НОМЕР_2 та НОМЕР_3 є телефонними номерами КП "Муніципальна охорона". При цьому зазначені номери використовуються у господарській діяльності ПП "Охорона і захист". Отже, ПП "Охорона і захист", КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: НОМЕР_1, НОМЕР_4, НОМЕР_5 та НОМЕР_6 ;

- згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 01.03.2017 ОСОБА_1 є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона". Як вбачається з відомостей, зазначених у договорі від 01.08.2016 № 01/08/16, укладеному ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", довіреною особою щодо вчинення дій ПП "Харківська міська охорона" є ОСОБА_2 . Як вбачається з викладеного, ОСОБА_2 не є найманим працівником ПП "Харківська міська охорона" та, відповідно, не вчиняє дій від імені вказаного підприємства, саме у зв`язку з покладенням на нього виконання обов`язків директора ПП "Харківська міська охорона", що свідчить про наявність між ПП "Харківська міська охорона" (директором якого є ОСОБА_1 ) та ОСОБА_2 цивільно-правових відносин;

- між Позивачем та Третьою особою існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду;

- за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках - ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, які в їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками конкурсних торгів своїх пропозицій до цих торгів.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

частина перша статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

пункту 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" (1644-18) ; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

13. Частина друга статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України":

- до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

14. Господарський процесуальний кодекс України (1798-12) :

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 13 );

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 );

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76);

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

15. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

16. Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим попередні судові інстанції у прийнятті оскаржуваних судових рішень, не врахувавши того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишили поза увагою, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків територіального відділення АМК, викладених у Рішенні АМК.

При цьому відповідно до частини третьої статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

17. Крім того, безпідставним є посилання судів на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) , оскільки територіальне відділення АМК кваліфікувало порушення Позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, і відповідний пункт названої постанови не стосується згаданої норми Закону.

18. Між тим попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків територіального відділення АМК.

Посилання судів попередніх інстанцій на те, що:

- подання учасниками - ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (21.02.2017) може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб;

- наявність однакового місця розташування юридичних осіб не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- перебування Позивача та Третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами; у Рішенні АМК підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" Відповідачем не досліджувалися; наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами;

- використання Позивачем та Третьою особою однієї й тієї ж самої IP-адреси пояснюється тим, що останні здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресою: м. Харків, Червоношкільна набережна, 16, проте, як вбачається з договору від 01.11.2017 №1-16 на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг, а також із замовлення на універсальні послуги від 14.12.2017, вчинених ПАТ КБ "Приватбанк" та ТОВ "Велтон. Телеком", зазначена Відповідачем - адреса закріплена за усією будівлею по Червоношкільній набережній, 16. Відповідачем не надано доказів того, що станом на 21.02.2017 ІР-адреса, з якої подавалися учасниками торгів тендерні пропозиції була зареєстрована за іншою будівлею та у провайдера вказаної ІР-адреси не було можливості станом на 21.02.2017 підключення до мережі Інтернет за даною адресою. Подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- у Рішенні АМК не з`ясовано наявності спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах, не досліджено можливості впливу Позивача та Третьої особи на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу; територіальним відділенням АМК не досліджено наявності на ринку аналогічних послуг, їх доступності та цін;

- доводи Відповідача про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції є безпідставними та необґрунтованими;

- Відповідачем не доведено, що директор Позивача спілкувався з ОСОБА_2 та міг впливати на підготовку цією особою тендерних пропозицій, а також те, що між ними відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Крім того, як зазначає Позивач, ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах із Третьою особою, обіймаючи деякий час посаду інспектора відділу технічної охорони, проте у подальшому отримавши відповідний досвід роботи, саме в сфері надання послуг технічної охорони, став директором Третьої особи;

- використання Позивачем та Третьою особою спільних телефонних номерів та електроної пошти пояснюється тим, що відповідно до умов договору від 10.10.2016 за № И16267 про надання телекомунікаційних послуг КП "Міський інформаційний центр" передало у користування Позивачеві телефонні номери НОМЕР_7 та НОМЕР_8 і, які позивач використовує у своїй господарській діяльності. Крім того, інтернет-платформи є вільно доступними будь-якій особі, будь-хто має право вносити свою інформацію за потребою. Інтернет-ресурс з доменним ім`ям: safetypro.com.ua зареєстровано за Позивачем, проте, оскільки Плаксіна М.В. надає Позивачу послуги з пошуку нових клієнтів, з метою підготовки звіту про надані послуги з пошуку клієнтів, нею були зазначені контактні телефони, з якими вона працює, -

певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

19. Отже, як місцевий так і апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 86 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а суд апеляційної інстанції, крім того, - приписів частини першої статті 269 названого Кодексу стосовно перевірки законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відтак у Касаційного господарського суду відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону.

20. При цьому постанова Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, на яку посилалися суди попередніх інстанцій, прийнята за іншої фактично - доказової бази, ніж у справі № 922/1373/18, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у згаданій справі, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняте відповідне судове рішення.

21. З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи Позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, про законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій та про правильне застосування цими судами норм матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

22. З урахуванням наведеного оскаржувані судові рішення з даної справи підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, в тому числі зазначені в даній постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.