924/619/17 Про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу - 19.06.2018 Прийняття

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 05.05.2017 №33-р/к у справі №02-06/25-16 "При припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 33-р/к).

Позовні вимоги мотивовано тим, що висновки, викладені у Рішенні № 33-р/к, повністю не відповідають обставинам справи; при наданні відповіді громадянам, права яких визнано обмеженими під час встановлення лічильників, Позивач керувався чинним законодавством щодо встановлення відповідного типу лічильника в приміщенні та ніяким чином не обмежував права громадян щодо вибору виробника лічильника газу чи конкретного місця його закупівлі.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.09.2017, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.12.2017, у позові відмовлено.

Прийняті судові рішення мотивовані тим, що Рішення №33-р/к є обґрунтованим, а доводи Позивача - безпідставними.

Позивач, посилаючись на те, що рішення господарського суду Хмельницької області від 18.09.2017 та постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 прийняті за порушення норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції оскаржувані судові акти попередніх судових інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, витрати зі сплати судового збору покласти на Відповідача. Так, згідно з доводами Позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- судами попередніх інстанцій "до кінця не досліджено" листи-відповіді Позивача на звернення громадян, тому суди при оцінці доказів допустили порушення частини третьої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) );

- Позивач не міг впливати на споживачів чи обмежувати їх права у виборі щодо того чи іншого виду газового лічильника у зв'язку з тим, що Позивач не встановлює самостійно побутовим споживачам газові лічильники.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, що: установка газових лічильників усіх типів, у тому числі побутових, покладено на Позивача Законом України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" (3533-17) ; на законодавчому рівні забезпечена можливість споживача вільно обирати між внесеними до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, як за технічними характеристиками, так і за виробниками. Крім того, 30.01.2018 Позивач сплатив штраф у розмірі 68 000 грн., накладений Рішенням № 33-р/к.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено таке.

02.12.2015 громадянин ОСОБА_8 звернувся до Позивача з проханням безкоштовно встановити йому придбаний за власні кошти газовий лічильник виробника "Новатор". Позивач листом від 08.12.2015 повідомив гр. ОСОБА_8, що даний лічильник не забезпечує зведення об'єму газу до стандартних умов, і за цим параметром він не відповідає вимогам нормативно-правових документів, тому такі лічильники не можуть бути рекомендовані до застосування як комерційні прилади обліку газу.

Також із заявами про встановлення лічильників ДП "Новатор" до Позивача зверталися: гр. ОСОБА_9 (заява від 09.09.2016); гр. ОСОБА_10 (заява від 18.11.2016); гр. ОСОБА_11 (заява від 10.10.2016); гр. ОСОБА_12 (заява від 17.03.2016) та гр. ОСОБА_13 (заява від 23.03.2016). Позивач листом від 23.09.2016 повідомив гр. ОСОБА_9, що лічильник природного газу виробництва ДП "Новатор" не обладнаний термокомпенсатором, який приводить фізичний обсяг природного газу до стандартних умов, а, отже, не відповідає вимогам чинного законодавства. Така ж відповідь містилася і в листах, адресованих гр. ОСОБА_13 (лист від 26.04.2016) та гр. ОСОБА_12 (лист від 04.08.2016).

Також у справі наявні листи, які надсилалися споживачами до Позивача з вимогами про роз'яснення причин неможливості встановлення інших лічильників та встановлення лічильників за власні кошти, а також надання інформації щодо наявності підприємств, які мають дозвіл Позивача на встановлення лічильників.

У листах-відповідях Позивача вказувалося, що споживач не може відмовитися від встановлення комерційного ВОГ з ініціативи та за кошти Оператора газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ). Крім того, Позивачем зазначалося, що він не має правових підстав для встановлення лічильників виробництва ДП "Новатор", оскільки газовий лічильник ДП "Новатор" не обладнаний термокомпенсатором, який приводить фізичний обсяг природного газу до стандартних умов, а типорозмір лічильників (G-2,5) не відповідає фактичному споживанню газу газовим обладнанням, отже, вказані лічильники не відповідають вимогам чинного законодавства.

Рішенням № 33-р/к:

- визнано, що Позивач протягом 2016 року займав монопольне становище на ринку надання послуг з розподілу природного газу усіх груп споживачів у межах Хмельницької області, крім м. Шепетівка та Шепетівського району, з часткою 100 відсотків;

- визнано дії Позивача, які полягали в обмеженні прав гр. ОСОБА_8, гр. ОСОБА_13, гр. ОСОБА_11, гр. ОСОБА_10, гр. ОСОБА_12 та гр. ОСОБА_9 на вибір газового лічильника для обліку спожитого газу, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом: вчиненням дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);

- за порушення, зазначене в пункті 2 цього рішення, на Позивача накладено штраф у сумі 68 000 грн.;

- зобов'язано Позивача припинити дії, зазначені у пункті 2 цього рішення, а саме забезпечити права споживачів на власний вибір газового лічильника, що може бути встановлений у безспірному порядку в залежності від наявного газоспоживаючого обладнання та який внесений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки.

Рішення №33-р/к мотивовано таким:

- відповідно до листа сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Хмельницькій області від 26.01.2016 засоби вимірювальної техніки можуть застосовуватися, якщо вони відповідають вимогам щодо точності, встановленим для цих засобів, у певних умовах їх експлуатації. Засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовувати, зокрема, лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію;

- у листі від 09.03.2017 № 1691/16/9-17 названа Національна комісія повідомила, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено вимог щодо встановлення на об'єктах побутових споживачів лічильників газу з термокомпенсаторами;

- сертифікатом затвердження типу засобів вимірювальної техніки від 02.04.2013 № UA-MI/1-494-2013, виданим Міністерством економічного розвитку і торгівлі України ДП "Новатор", засвідчено, що на підставі позитивних результатів державних контрольних випробувань Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики затверджений тип засобу вимірювальної техніки "Лічильник газу роторний G2,5 РЛ", який зареєстровано в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за номером У1070-10;

- 02.04.2013 Міністерством економічного розвитку і торгівлі ДП "Новатор" видано сертифікат відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу №UA-MI/2-4199-2013, відповідно до якого вказано, що ідентифіковані належним чином лічильники газу роторні G2,5 РЛ код УКТ ЗЕД 9028 10 00 90, які серійно виробляються ДП "Новатор" м. Хмельницький, відповідають затвердженому типу, зареєстрованому в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за номером У1070-10, а також вимогам ДСТУ 3336-96, ТУ У 13648866.006-98. Сертифікат видано виробнику за рішенням Науково-технічної комісії з метрології Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на підставі позитивних результатів державних контрольних випробувань, проведених ДП "Хмельницькстандартметрологія";

- листом від 09.09.2016 №043/3331 ДП "Новатор" повідомило територіальне відділення АМК про те, що технічні характеристики лічильників газу G-2,5РЛ не суперечать вимогам пункту 1 частини першої статті 1 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу";

- за зверненням територіального відділення АМК Івано-Франківський національний технічний університет нафти і газу надав роз'яснення та висновки з поставлених йому питань, відповідно до яких вказано, що: у квартирі, де розташована лише 4-х камфорна газова плита чи є плита з газовим водонагрівачем, може бути встановлений побутовий лічильник, діапазон робочих витрат якого повинен становити 1/150; якщо мінімальна витрата з нормованою похибкою лічильника G-1,6 та деяких G-2,5 становить 0,016 м.куб./год., то вони можуть бути дозволені до застосування. Крім того, вказано, що наявність термокомпенсатора, який приводить фізичний обсяг газу до стандартних умов, не є обов'язковою умовою при встановленні лічильника газу у житловому приміщенні.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № 33-р/к.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідного рішення (розпорядження).

Відповідно до положень Закону:

- суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо, зокрема, на цьому ринку у нього немає жодного конкурента (частина перша статті 12);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 1 частини другої статті 13);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання (монопольним) домінуючим становищем (пункт 2 статті 50);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 названого Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення місцевого господарського суду).

Згідно з пунктом 10 глави 2 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (z1379-15) (далі - Кодекс ГРС), встановлення лічильників газу побутовим споживачам здійснюється відповідно до Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" (3533-17) .

Статтею 1 названого Закону визначено, що вузол обліку природного газу - це сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та/або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами.

Разом з тим даним Законом визначено, що комерційний (приладовий) облік природного газу - це визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягу споживання та/або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб'єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок: коштів фізичних осіб - підприємців, які відповідно до договору користуються послугами з газопостачання для провадження підприємницької діяльності; коштів юридичних осіб, які відповідно до договору користуються послугами з газопостачання.

Згідно зі статтею 4 вказаного Закону виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є суб'єкти господарювання, що: здійснюють розподіл природного газу на відповідній території; отримали відповідні дозволи для виконання робіт із встановлення вузлів обліку природного газу.

Пунктом 4.2.8 Правил безпеки систем газопостачання України, затверджених наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 01.10.1997 № 254 (z0318-98) , визначено, що технічне обслуговування і ремонт об'єктів і споруд систем газопостачання житлових і громадських будинків повинно здійснюватися спеціалізованими підприємствами газового господарства або газовими службами підприємств - власників цих об'єктів.

Згідно з пунктом 28 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 № 2246 (2246-99-п) (які діяли до 16.07.2016 та були чинними на момент вчинення Позивачем визначеного відповідачем порушення) споживач має право на отримання послуг з монтажу, технічного обслуговування та ремонту газових приладів і пристроїв, лічильників газу за своєю заявкою.

Частинами першою та четвертою статті 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" визначено, що у сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації. Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу Х Кодексу ГРС приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об'єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об'єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.

До складу комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу входять: лічильник газу; фільтр газу, якщо це передбачено технічними умовами та проектом; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, якщо це передбачено технічними умовами; вимикаючі засувки на вході до комерційного ВОГ; автоматизовані пристрої приведення об'ємів природного газу до стандартних умов (коректор об'єму газу, що складається з обчислювача, коректора, вимірювального перетворювача температури газу, вбудованої механічної системи приведення до стандартних умов, інші пристрої та засоби, передбачені діючими стандартами. Такі пристрої можуть не застосовуватися в разі встановлення побутового лічильника в опалювальному приміщенні та розміщення вхідного штуцера лічильника на відстані 1,5 м від входу до опалювального приміщення); захисні шафи комерційного ВОГ та/або його елементів (пункт 2 глави 2 розділу Х Кодексу ГРС).

Згідно з пунктами 3, 4 глави 2 розділу Х Кодексу ГРС на підставі технічних умов приєднання чи на реконструкцію вузла обліку (об'єкта споживача) розробляється проектна документація в частині організації комерційного вузла обліку (комерційного ВОГ) у порядку, встановленому законодавством у сфері містобудування, та з урахуванням вимог цієї глави. Проектна документація має містити розділ щодо розрахунку комерційного вузла обліку, в якому необхідно: 1) вказати перелік газового обладнання із зазначенням його паспортних технічних характеристик та позначити, яке обладнання існує, проектується, відводиться в резерв та/або демонтується; 2) провести розрахунок комерційного ВОГ з урахуванням максимальної і мінімальної витрати газового обладнання, яке планується підключити до газових мереж після комерційного ВОГ, та параметрів газу, наданих Оператором ГРМ у завданні на проектування чи технічних умовах приєднання.

Попередні судові інстанції з огляду на відповідні законодавчі приписи, з урахуванням встановлених ними фактичних обставин, встановивши: що у справі відсутні докази необхідності встановлення зазначеними громадянами (споживачами) виключно газового лічильника з типорозміром G-1,6 та неможливості використання останніми газового лічильника з типорозміром G-2,5; відсутність доказів того, що використання газових лічильників з типорозміром G-2,5 суперечить приписам Кодексу ГРС; необґрунтованість доводів Позивача (та неузгоджуваність їх з вимогами чинного законодавства) щодо необхідності встановлення заявниками газового лічильника виключно з термокомпенсатором; обмеження громадян у можливості реалізації свого права на придбання лічильника за власні кошти; вчинення Позивачем дій щодо обмеження прав громадян на вибір газового лічильника для обліку спожитого газу; правомірність кваліфікації дій Позивача територіальним відділенням АМК; обґрунтованість висновків територіального відділення АМК стосовно наявності в діях Позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом: вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, - дійшли обґрунтованого висновку стосовно відсутності передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення № 33-р/к недійсним.

Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують. Зазначаючи про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, Позивач у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанції, та зазначає про незгоду із здійсненою цими судами оцінкою доказів зі справи. При цьому відповідні доводи скаржника спростовуються висновками попередніх судових інстанцій з даної справи.

Згідно ж з частинами першою та другою статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Водночас у даному разі суд касаційної інстанції не має можливості надати оцінку кожному з аргументів касаційної скарги, оскільки усі ці аргументи, як у цілому, так і кожний окремо, стосується виключно питань встановлення обставин справи та оцінки доказів у ній, а як одне, так і інше перебуває поза встановленими згаданою статтею ГПК (1798-12) України межами розгляду справи судом касаційної інстанції. Невиконання ж стороною зі справи (Позивачем) свого процесуального обов'язку щодо доведення у суді попередніх інстанцій тих обставин, на які вона (сторона) посилається як на підставу своїх вимог (статті - 4-3, 32, 33 ГПК України в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваних рішень судами попередніх інстанцій) не може бути надолужене в суді касаційної інстанції в силу наведеного припису статті 300 ГПК України.

Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзиві на касаційну скаргу.

Касаційний господарський суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.