915/93/18 Про визнання недійсним окремих пунктів рішення адміністративної колегії обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - 13.11.2018 Прийняття

1. У лютому 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮЖНАЯ СУДОРЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ" (далі - ТОВ "ЮСК", позивач) звернулося до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просило визнати недійсними п.п. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 №51-ріш по справі № 2-26.206/44-2017.

2. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що приймаючи оскаржуване рішення відповідач припустився припущень, які виклав у стверджувальній формі, отже не довів наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів.

3. Також до Господарського суду Миколаївської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП" (далі - ТОВ "СМГ", третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору) із позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просило визнати недійсними п.п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 №51-ріш по справі № 2-26.206/44-2017.

4. В обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ "СМГ" зазначає, що висновок про узгодження ТОВ "СМГ" і ТОВ "ЮСК" своєї поведінки під час участі у конкурсі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та недоведено наявними в матеріалах справи доказами, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

5. Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 28.02.2018 у справі №915/93/18 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП" прийнято до спільного розгляду з позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЖНАЯ СУДОРЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ".

6. Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 08.05.2018 позов ТОВ "ЮСК" задоволено, визнано недійсними пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 № 51-ріш по справі №2-26.206/44-2017, позов ТОВ "СМГ" задоволено, визнано недійсними пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 №51-ріш по справі № 2-26.206/44-2017. Здійснено розподіл судових витрат.

7. Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що чинне законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення публічних закупівель не забороняє суб'єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівель, мати господарські договірні відносини між собою та не пов'язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій. Відділенням в оспорюваному рішенні не доведено обставин, які підтверджують те, що учасники мали домовленість, планували використовувати одну матеріально-технічну базу для виконання ремонтних робіт. Чинне законодавство не містить заборони щодо здійснення учасниками торгів господарської діяльності на спільній території та наявності між ними господарських договорів. Тому ці обставини не свідчать беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства, оскільки відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентів. Можливість зниження стартової пропозиції це є право, а не обов'язок учасника торгів, який може скористатись або не скористатись наданим йому правом в залежності від власних можливостей та інтересів. Невикористання свого законного права суб'єктом господарювання не може бути визнано дією, що порушує чинне законодавство, в тому числі антиконкурентною узгодженою поведінкою.

8. Місцевий господарський суд вказав, що в оспорюваному рішенні Відділення не довело обставин, які вказують на єдність економічних інтересів учасників в процедурах закупівель; не дослідило та не надало належної правової оцінки фінансово-економічному обґрунтуванню цінової пропозиції ТОВ "СМГ". Щодо чотирьох процедур закупівлі, відносно яких відповідачем зроблено висновок про спотворення їх результатів учасниками даної справи, то за перевіркою суду вбачається, що Відділенням було лише викладено інформацію, розміщену на офіційному сайті електронних закупівель, без проведення відповідного розслідування з витребуванням у учасників фінансово-економічного обґрунтування цінових пропозицій за цими тендерами. Зазначене свідчить про невідповідність висновків відповідача обставинам справи та недоведення факту систематичного непониження ТОВ "СМГ" первинних цінових пропозицій та використання однієї матеріально-технічної бази, а отже щодо наявності узгоджених дій з боку ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", які полягали в тому, що під час проведення електронних торгів ТОВ "СМГ" не знижувало свою стартову пропозицію, чим фактично надало можливість ТОВ "ЮСК" стати переможцем торгів, а також про упередженість та необ'єктивність при наданні оцінки поведінці учасників справи.

9. Господарським судом першої інстанції вказано, що в оспорюваному рішенні АМК відсутня інформація щодо обізнаності позивача та третьої особи про участь один одного у відкритих торгах, не з'ясована наявність спільних економічних інтересів позивача та третьої особи при участі у торгах, а також обставин обміну між вказаними особами інформацією поза межами укладених правочинів, не досліджено економічного обґрунтування стартових цінових пропозицій учасників по кожному окремому тендеру та можливість зниження цих пропозицій кожним з учасників торгів без завдання шкоди власним економічним інтересам, не досліджені обставини поведінки учасників справи при участі в інших процедурах закупівлі, де вони не є спільними учасниками. Також судом відзначено, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки - сталі господарські взаємовідносини між учасниками торгів з 2015 року, спільна участь ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" у процедурах закупівлі, однакова поведінка ТОВ "СМГ" під час розкриття тендерних пропозицій, натомість зі змісту прийнятого рішення не вбачається, що зазначені обставини розповсюджувались на сутність конкурсних пропозицій та були пов'язані з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

10. Таким чином, на думку місцевого господарського суду, висновок про узгодження ТОВ "СМГ" і ТОВ "ЮСК" своєї поведінки під час участі у конкурсі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та недоведено наявними в матеріалах справи доказами, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

11. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.07.2018 рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.05.2018 у справі №915/93/18 скасовано. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЖНАЯ СУДОРЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ" - відмовлено повністю. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП" - відмовлено повністю.

12. Постанова апеляційного господарського суду мотивована тим, що матеріалами справи підтверджена наявність узгоджених дій позивача та третьої особи під час участі у процедурі закупівлі, що унеможливлює задоволення позовних вимог ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" про скасування рішення Відділення від 28.12.2017 №51-ріш, оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів відкритих торгів.

13. Апеляційний господарський суд вказав, що суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення у даній справі, неправильно застосував приписи п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", так як не врахував того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт наміру спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в рішенні від 28.12.2017. Отже, місцевий господарський суд, задовольнивши позовні вимоги ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ", зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

14. Не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду, позивач та третя особа подали касаційні скарги, в якій просять оскаржуване рішення скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Аргументи учасників справи

Доводи позивача, викладені у касаційній скарзі (узагальнено)

15. Судом апеляційної інстанції безпідставно зроблено висновок про використання ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" однієї матеріально - технічної бази; дана невірна оцінка господарським стосункам ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", а також помилково визначений їх правовий статус; помилково та упереджено пов'язано залучення ТОВ "ЮСК" у якості субпідрядника ТОВ "СМГ" виключно зі змовою та узгодженими конкурентними діями цих осіб. Скаржник зазначає, що певна схожість у поведінці учасників при проведенні електронних торгів, за відсутності будь - якої вказівки про дослідження територіальними відділеннями АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, необгрунтованого підвищення або заниження цін, обставин і мотивів обрання переможця торгів, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих торгів не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів та вказує, що така правова позиція викладена у постанові ВГСУ від 08.11.2016 у справі №923/1899/14.

Доводи третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, викладені у касаційній скарзі (узагальнено)

16. Висновок апеляційного господарського суду про те, що для проведення ремонтних робіт ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" планували використовувати одну матеріально - технічну базу, не відповідає дійсності.

17. В оскаржуваній постанові суд дійшов незаконного висновку про те, що саме ТОВ "СМГ" повинно було довести невідповідність пониження стартової ціни під час участі в торгах власним економічним інтересам, оскільки обов'язок доведення покладено на відповідача.

18. Апеляційний господарський суд надав невірну оцінку господарським стосункам ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" та помилково визначив їх правовий статус, а також упереджено пов'язав залучення ТОВ "ЮСК" у якості субпідрядника ТОВ "СМГ" виключно зі змовою та узгодженими конкурентними діями цих осіб.

Позиція учасників справи

19. Відповідачем подано відзиви на касаційні скарги, в яких він, зокрема, зазначає, що позивач та третя особа хоча й посилаються на порушення апеляційним господарським судом норм матеріального права, проте, не зазначають, порушення або неправильне застосування яких конкретно норм матеріального чи процесуального права припустився суд апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови, в чому саме полягає таке порушення, і яким чином це вплинуло на прийняття оскаржуваної постанови у даній справі.

Позиція Верховного Суду

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

20. Верховний Суд зазначає, що імперативними приписами частини 2 статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Компетенція суду касаційної інстанції відповідно до частини 1 вказаної статті полягає виключно в перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи.

21. Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників відповідача та третьої особи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційних скарг з огляду на таке.

22. Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

23. Рішенням Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 №51-ріш у справі №2-26.206/44-2017 визнано дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом: "капітальний ремонт морського буксира "Витязь" (доковий ремонт на клас Регістра судноплавства України) за кодом ДК 021:2015:50241000-6 - послуги з ремонту і технічного обслуговування суден", проведеною тендерним комітетом державного підприємства "Стивідорна компанія "Ольвія", ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-03-10-000398-с, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за це порушення накладено на ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" штраф у розмірі 68 000 гривень на кожного.

Визнано дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом: "поточний доковий ремонт судна проекту 535 (ДК 021:2015: 50241000-6 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден; ДК 016:2010: 33.15.1 - Ремонтування та технічне обслуговування суден і човнів)", проведеною Військовою частиною А0456, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016- 12-28-000876-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за це порушення накладено на ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" штраф у розмірі 68 000 гривень на кожного.

Визнано дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом: "доковий ремонт військового корабля проекту 1400М з наданням окремих послуг (ДК 021:2015: 50640000-3 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів; ДК 016:2010: 33.15.1 - Ремонтування та технічне обслуговування суден і човнів", проведеною Військовою частиною А0456, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016-12-30-000296-b), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за це порушення накладено на ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" штраф у розмірі 68 000 гривень на кожного.

Визнано дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом: "поточний доковий ремонт судна проекту УК3 (ДК 021:2015: 50240000-9 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов'язаного обладнання та супутні послуги)", проведеною Військовою частиною А0456, ідентифікатор процедури закупівлі UА-2017-05-15-001644-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за це порушення накладено на ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" штраф у розмірі 68 000 гривень на кожного.

Визнано дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом: "доковий ремонт, з окремими роботами, корабля проекту 205П (ДК 021:2015: 50640000-3 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів)", проведеною Військовою частиною 1485, ідентифікатор процедури закупівлі UА-2017-05-04-002331-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за це порушення накладено на ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" штраф у розмірі 68 000 гривень на кожного.

24. Рішення від 28.12.2017 №51-ріш у справі №2-26.206/44-2017 прийнято на підставі таких висновків:

- використання ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" однієї матеріально-технічної бази, що підтверджується, зокрема, наявністю між ними договірних правовідносин;

- наявність сталих господарських та ділових відносин між ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", що підтверджується копіями господарських договорів, укладених між ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" (2015-2017 роки). Предметом вищезазначених договорів є виконання ТОВ "СМГ" на замовлення ТОВ "ЮСК" ремонту суден, який здійснюватиметься з використанням робочої сили, матеріалів, обладнання ТОВ "СМГ";

- узгоджені дії під час проведення електронного аукціону.

25. Так, аналізуючи всі докази в сукупності, відділення дійшло висновку про відсутність конкуренції між ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", фактичну співпрацю та домовленість між ними щодо спільної, взаємовигідної участі у торгах. Так, ТОВ "СМГ" надає ТОВ "ЮСК" право використовувати власну матеріально-технічну базу, що робить ТОВ "ЮСК" конкурентоспроможним на ринку судноремонту, а останній, в свою чергу, залучає ТОВ "СМГ" в якості субпідрядника до виконання робіт з докових ремонтів суден (в тому числі за результатами проведених процедур закупівель). Вищезазначене за твердженням відповідача, може свідчити про систематичний підхід ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" до процесу участі у торгах, а саме суб'єкти господарювання, не маючи індивідуальної зацікавленості в результатах торгів, замінили конкуренцію між собою на співпрацю та координацію власних дій, яка проявляється у узгодженні поведінки даних суб'єктів господарювання під час участі у торгах.

26. В рішенні відповідача відзначено, що, враховуючи тривалу співпрацю ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ", наявність ділових та економічних відносин між ними в період до та під час проведення торгів, залучення ТОВ "ЮСК" у якості субпідрядника ТОВ "СМГ", свідчить про намір вказаних суб'єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі, оскільки навіть у випадку визначення переможцем торгів ТОВ "ЮСК" виконання робіт, які є предметом закупівлі, буде здійснюватись із залученням ТОВ "СМГ", що підтверджується матеріалами справи №2-26.206/44-2017. Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги певного суб'єкта господарювання, погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. В даному випадку, зважаючи на тривалу та тісну співпрацю ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" у сфері ремонту суден, не були зацікавлені у створенні конкурентного середовища між ними під час проведення процедури закупівлі. Під час участі у процедурі закупівлі вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

27. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний господарський суд виходив, зокрема, з такого:

- наявними матеріалами справи підтверджується, а позивачами не спростовано, що ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" використовується одна матеріально-технічна база. Виходячи з встановлених у спірному рішенні Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставин, апеляційний господарський суд дійшов висновку не тільки про використання ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" однієї матеріально-технічної бази, а й сумісне виконання даними товариствами робіт за конкурсами, у яких ТОВ "ЮСК" стало переможцем;

- наявними матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" з 2015 року перебувають у господарських відносинах, які пов'язані саме з спільним виконанням замовлення на проведення судноремонтних робіт не лише поза межами проведення процедур державних закупівель (приватні замовлення), а й безпосередньо реалізують замовлення, отримані за результатами проведення торгів;

- ТОВ "СМГ", приймаючи участь у аукціоні, не знижувало первинної тендерної пропозиції (4 995 000,00 грн), яка була гранично наближена до очікуваної (максимальної) вартості робіт (5 000 000,00 грн). ТОВ "СМГ" жодними належними доказами не довело та не обґрунтувало того, що останнє не понижувало стартову пропозицію саме у зв'язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам, а не у зв'язку із наявністю узгоджених дій з ТОВ "ЮСК".

28. Апеляційний господарський суд вказав, що для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

29. З огляду на встановлені та досліджені обставини, суд апеляційної інстанції правомірно констатував, що Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні від 28.12.2017 №51-ріш у справі №2-26.206/44-2017 після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які мають значення для справи та свідчать про узгоджені антиконкурентні дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки матеріалами справи підтверджена наявність узгоджених дій позивача та третьої особи під час участі у процедурі закупівлі, що унеможливлює задоволення позовних вимог ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" про скасування рішення Відділення від 28.12.2017 №51-ріш, оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів відкритих торгів.

30. При цьому, Господарський суд Миколаївської області, приймаючи оскаржуване рішення у даній справі, неправильно застосував приписи п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", так як не врахував того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт наміру спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в рішенні від 28.12.2017.

31. Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

32. Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

33. Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

34. Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

35. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 13.02.2018 у справі №914/456/17.

36. Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

37. Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

38. За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

39. Апеляційний господарський суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи обласного територіального відділення АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача та третьої особи не спростовано останніми, дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

40. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та третьої особи під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

41. Водночас, аргументи касаційних скарг позивача та третьої особи стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі. Проте касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

42. Доводи представника третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, висловлені в судовому засіданні, та які стосуються незастосування судом апеляційної інстанції прецедентної практики ЄСПЛ щодо застосування принципу правової визначеності, як одного із елементів принципу верховенства права до спірних правовідносин, з врахуванням тих обставин, що Закон України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) не дає чіткого формулювання правопорушення суб'єктів господарювання, колегією суддів відхиляється з огляду на таке.

43. Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб'єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.

У справі Steel and others v. The United Kingdom ЄСПЛ наголосив, що Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, аби дати змогу громадянинові, якщо виникне потреба, з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.

44. Колегія суддів зазначає, що до повноважень територіальних органів Антимонопольного комітету України належить прийняття висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, при цьому, встановлені обставини останнім оцінюються в сукупності та Закон дає чітке визначення, що саме вважається антиконкурентними узгодженими діями.

45. Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзивах на касаційні скарги.

46. Разом із тим, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків апеляційного господарського суду, суд касаційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що скаржникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційних скаргах, не спростовують встановленого судом апеляційної інстанції.

47. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, яких у цьому випадку немає.