805/1368/17-а Про визнання протиправними дій Національної поліції щодо призначення та проведення атестації, визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 26.09.2019 Прийняття

розглянув у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними в справі матеріалами як суд касаційної інстанції справу №805/1368/17

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним рішення про включення до списку, визнання протиправними дій щодо проведення атестування, визнання протиправним і скасування рішення атестаційної комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2017 року, прийняту в складі головуючого судді Молочної І.С., та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого судді Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сухарька М.Г.,

І. Суть спору

1. У березні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - ГУНП у Донецькій області, відповідач), Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - Атестаційна комісія ГУНП у Донецькій області, атестаційна комісія), Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив:

1.1. визнати протиправним рішення ГУНП у Донецькій області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

1.2. визнати протиправними дії ГУНП у Донецькій області щодо проведення атестування ОСОБА_1 ;

1.3. визнати протиправним і скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії ГУНП у Донецькій області, оформлене протоколом від 16.12.2016, прийняте стосовно ОСОБА_1, яким визначено, що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

1.4. визнати протиправним і скасувати наказ ГУНП у Донецькій області від 10.02.2017 №85 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України від 02 липня 2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію" (580-19) (далі - Закон №580-VIII (580-19) );

1.5. стягнути з ГУНП у Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 10.02.2017 по день ухвалення рішення суду.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що з 2014 року по 06.11.2015 він проходив службу в органах внутрішніх справ. Наказом ГУНП у Донецькій області від 07 листопада 2015 року №68 о/с "По особовому складу" позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ України, прийнято на службу в поліцію з присвоєнням спеціального звання молодшого лейтенанта поліції в порядку переатестування.

2.1. Однак наказом ГУНП у Донецькій області від 10.02.2017 №85 о/с позивача звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність.

2.2. Позивач указує, що підстави, передбачені статтею 57 Закону №580-VIII, для проведення стосовно нього атестування відсутні, а висновки атестаційної комісії є необґрунтованими.

2.3. Таким чином, позивач уважає своє звільнення незаконним, а оскаржувані рішення такими, що винесені з порушенням процедури, установленої законодавством.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Відповідності до наказу ГУНП у Донецькій області від 07.11.2015 №68о/с ОСОБА_1 прийнятий на службу в Національну поліцію та проходив її в Добропільському відділенні поліції Покровського відділу поліції ГУНП у Донецькій області на посаді оперуповноваженого, останнє присвоєне спеціальне звання - лейтенант поліції.

4. 26 листопада 2016 року наказом ГУНП у Донецькій області №1945 "Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області" вирішено призначити з 05.12.2016 атестування поліцейських ГУНП у Донецькій області. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції ГУНП у Донецькій області зобов`язано, зокрема скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню та подати складені списки до управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в строк до 30.11.2016.

5. Наказом ГУНП у Донецькій області від 28.11.2016 №1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУНП у Донецькій області, які підлягають атестуванню. ОСОБА_1 згідно з додатком до вказаного наказу був включений до списку осіб, які підлягають атестуванню за №18.

6. 02 грудня 2016 року наказом ГУНП у Донецькій області №1984 створено атестаційні комісії ГУНП у Донецькій області та затверджено їхній персональний склад.

7. Також 02.12.2016 т.в.о. начальника Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області складено атестаційний лист стосовно лейтенанта поліції ОСОБА_1, в якому зазначено, що він за період служби в поліції зарекомендував себе посередньо, невідповідально відносився до виконання своїх функціональних обов`язків, у спілкуванні з громадянами неввічливий, допускає дисциплінарні порушення, неоперативний, зміни в обстановці помічає з запізненням, довго вагається перед тим, як прийняти рішення. Висновком прямого керівника від 02.12.2016 у цьому атестаційному листі зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

8. За результатами розгляду матеріалів і проведеної співбесіди Атестаційна комісія ГУНП у Донецькій області прийняла рішення, яким установила, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол від 16.12.2016).

9. Наказом ГУНП у Донецькій області від 10.02.2017 №85о/с лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність). Підставою для прийняття вказаного наказу визначено рішення Атестаційної комісії ГУНП у Донецькій області від 16.12.2016.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

10. Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року, позовні вимоги задоволено частково:

10.1. визнано протиправним і скасовано наказ ГУНП у Донецькій області №1949 від 28.11.2016 "Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області" в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУНП у Донецькій області, які підлягають атестуванню;

10.2. визнано протиправним і скасовано рішення Атестаційної комісії №6 ГУНП у Донецькій області, оформлене протоколом №8 від 16.12.2016 року;

10.3. визнано протиправним і скасовано наказ ГУНП у Донецькій області від 10.02.2017 №85о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

10.4. поновлено лейтенанта поліції ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУНП у Донецькій області з 11 лютого 2017 року;

10.5. стягнуто з ГУНП у Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 25302,00 грн;

10.6. у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача та його звільнення з поліції через службову невідповідність проведено з порушенням вимог чинного законодавства.

11.1. Так, суд зазначив, що положеннями Закону України від 12.01.2012 №4312-VI "Про професійний розвиток працівників" (4312-17) (далі - Закон №4312-VI (4312-17) ) передбачена заборона проведення атестування працівників, які відпрацювали на посаді менше одного року.

11.2. Ураховуючи, що позивача призначено на посаду оперуповноваженого Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУНП у Донецькій області 15.01.2016, тому проведення 16.12.2016 стосовно нього атестування є протиправним.

12. Зазначена позиція була підтримана і Донецьким апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

13. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26 вересня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.

14. 15 грудня 2017 року, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.

14.1. 27 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.

14.2. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Білоусу О . В ., суддям Данилевич Н.А., Стрелець Т.Г.

14.3. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 30 травня 2019 року №524/0/78-19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.

14.4. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30 травня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.

15. У касаційній скарзі ГУНП у Донецькій області, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

16. На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог є помилковими.

16.1. ГУНП у Донецькій області зазначило, що проведення атестування позивача було здійснено відповідно до вимог статті 57 Закону №580-VIII, а саме для вирішення питання про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність.

16.1. Водночас скаржник посилається на безпідставність застосування судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин положень Закону №4312-VI (4312-17) , оскільки він регулює порядок проведення атестування фізичних осіб, які працюють за трудовим договором (контрактом), а тому не підлягає застосуванню до відносин, пов`язаних із проходженням служби в поліції.

16.2. Також ГУНП у Донецькій області звертає увагу суду касаційної інстанції на те, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, а саме: не розглянуто клопотання відповідача про залишення адміністративного позову без розгляду та не надано оцінки поважності підстав пропуску позивачем строку звернення до суду.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом №580-VIII (580-19) .

19. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений в пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) .

19.1. Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їхньою згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

20. Водночас пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) установлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

21. Інститут атестування поліцейських передбачений Законом №580-VIII (580-19) , відповідно до частини першої статті 57 якого атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

22. За правилами частини другої статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

23. Статтею 58 Закону №580-VIII установлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту".

24. Відповідно до частини першої статті 12 Закону №4312-VI атестуванню не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

25. Відповідно до пунктів 10-13 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

VI. Позиція Верховного Суду

26. Суд наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

28. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Суд керується таким.

29. Ураховуючи приписи частини другої статті 57 Закону №580-VIII, атестування поліцейських проводиться за таких умов: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

30. Водночас наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону №580-VIII (580-19) дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність. Тому до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, який складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції №1465, необхідно включати лише тих поліцейських, стосовно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

31. Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону №580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема атестуванням, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, а також повинно бути зумовлено існуванням реальних підстав до звільнення, наприклад, неналежним виконанням службових обов`язків, порушенням установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

32. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції) безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII (580-19) .

33. Передбачені частиною четвертою статті 57 Закону №580-VIII повноваження керівника поліції та/або керівників органів (закладів, установ) поліції приймати рішення про проведення атестування поліцейських також можуть реалізовуватись останніми виключно з підстав і з метою, визначених частинами першою-другою статті 57 Закону №580-VIII.

34. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач був прийнятий на службу в поліцію відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) . Отже, ураховуючи положення статті 58 указаного Закону, уважається таким, що призначений на посаду поліцейського безстроково та міг бути атестований виключно з підстав, визначених статтею 57 Закону №580-VIII.

35. Вирішуючи спір в цій справі, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що підставою для проведення атестації ОСОБА_1 була необхідність вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

36. Таким чином, суди попередніх інстанцій уважали, що атестування позивача проведено відповідно до вимог Закону №580-VIII (580-19) - за наявності підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 57 цього Закону.

37. Водночас зі змісту наказу ГУНП у Донецькій області від 26.11.2016 №1945 убачається, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, проте в ньому вказано лише мету проведення атестування.

38. У наказі ГУНП у Донецькій області від 28.11.2016 №1949, яким затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню, до яких включено і позивача, також відсутні посилання на підстави для проведення атестації, визначені статтею 57 Закону №580-VIII.

39. Аналізуючи положення статті 57 Закону №580-VIII, Суд дійшов висновку, що наявність підстав для атестування повинна з`ясовуватися і мати своє обґрунтування щодо кожного поліцейського.

40. Отже, зазначаючи про те, що атестування позивача проведено для вирішення питання про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність судами першої та апеляційної інстанцій не перевірено чи існували обґрунтовані причини, які спонукали до вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

40.1. Також судами не встановлено наявності доказів неналежного виконання позивачем службових обов`язків, порушення ним установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби чи наявності дисциплінарного провадження стосовно нього, що стали підставою для прийняття рішення про його атестування.

41. Суд уважає помилковими посилання судів першої та апеляційної інстанцій на відомості, що свідчать про службову невідповідність (низькі бали під час проходження тестування, низький рівень знань, негативний висновок прямого керівника), зазначені в атестаційному листі ОСОБА_1, оскільки він був складений його безпосереднім керівником на виконання вимог наказу про призначення атестування поліцейських ГУНП у Донецькій області, тоді як службова невідповідність - як підстава для проведення атестування поліцейського - повинна передувати прийняттю рішення про проведення атестування.

42. Суд наголошує, що саме посилання на мету, з якою проводиться атестування поліцейського, призначеного на посаду в органах поліції безстроково, але за відсутності для цього законних підстав, не виправдовує правомірності цього атестування.

43. Ураховуючи зазначене, Суд уважає, що суди попередніх інстанцій не з`ясували чи були дотримані відповідачем при звільненні ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність вимоги частини другої статті 57 Закону №580-VIII, зокрема, чи були наявні підстави для проведення атестації позивача, а також якими доказами підтверджено наявність ознак його службової невідповідності.

43.1. Указані обставини мають безпосереднє значення для правильного вирішення спору.

44. Також у касаційній скарзі скаржник посилається на пропуск позивачем строку звернення до суду та зазначає, що звертався до суду з клопотанням про залишення адміністративного позову без розгляду, яке судом першої інстанції розглянуто не було.

45. Як убачається з матеріалів справи, 26.04.2017 представником відповідача Маковецькою Н .В. подано клопотання про залишення адміністративного позову без розгляду в частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №6 ГУНП у Донецькій області від 16.12.2016.

45.1. На обґрунтування вказаного клопотання відповідачем зазначено, що про порушення своїх прав позивач дізнався 20.12.2016, тобто з дати ознайомлення з указаним висновком атестаційної комісії, а тому, звертаючись до суду 16.03.2016, ним було пропущено місячний строк звернення до суду, що є підставою для залишення адміністративного позову без розгляду.

46. Указане клопотання долучене до матеріалів справи, однак судом першої інстанції не вирішено.

47. Ураховуючи, що ухвала про поновлення строку звернення до суду в матеріалах справи відсутня, поважність причин пропуску строку звернення з позовом судами не досліджено, зазначені рішення судів не можуть вважатися обґрунтованими та законними в цій частині.

48. З огляду на норми статті 159 КАС України (у редакції, чинній на момент розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій) обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.

49. Судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд уважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд урахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

50. Отже, судами попередніх інстанцій не встановлено та не дослідженого обставин, які мають значення для вирішення справи.

51. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування усіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

52. Водночас суд касаційної інстанції в силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві встановлення обставин і додаткової перевірки зібраних у справі доказів.

53. Згідно з частиною четвертою статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

54. Таким чином, зважаючи на приписи статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

VII. Судові витрати

55. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

56. Керуючись статтями 3, 262, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

57. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області задовольнити частково.

58. Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.