803/1755/16 Про визнання протиправними дій, скасування наказів про звільнення, поновлення на посаді в органах Державної прикордонної служби України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 26.09.2019 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 06 березня 2017 року (головуючий - Димарчук Т.М.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2017 року (головуючий - Заверуха О.Б., судді: Качмар В.Я., Мікула О.І.),

В С Т А Н О В И В:

I. Суть спору

1. У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Північне регіональне управління ДПС), Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Житомирський прикордонний загін), Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Луцький прикордонний загін) та з урахуванням заяви від 21 лютого 2017 року про збільшення розміру позовних вимог просив:

- визнати протиправними дії щодо порушення процедури проведення службових розслідувань та накладення дисциплінарних стягнень відносно позивача;

- визнати незаконними та скасувати: наказ начальника Житомирського прикордонного загону від 04.11.2016 р. №317-кп; наказ начальника Північного регіонального управління ДПС від 15.09.2016 р. №562-аг; наказ начальника Луцького прикордонного загону від 12.02.2016 р. №223-аг; наказ начальника Луцького прикордонного загону від 10.06.2016 р. №929-аг; наказ т.в.о начальника Луцького прикордонного загону від 15.07.2016 р. №1097-аг; наказ т.в.о начальника Луцького прикордонного загону від 19.07.2016 р. №1123-аг; наказ т.в.о начальника Луцького прикордонного загону від 27.07.2016 р. №1163-аг; наказ т.в.о начальника Північного регіонального управління ДПС від 28.07.2016 р. №435-аг; наказ начальника Луцького прикордонного загону від 12.05.2016 р. №271-кп; наказ т.в.о начальника Луцького прикордонного загону від 25 липня 2016 року №1148-аг;

- визнати незаконними та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління ДПС від 10.11.2016 р. №268-ОС в частині звільнення з військової служби в запас старшого офіцера відділу прикордонної служби штабу майора ОСОБА_1 за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та наказ начальника Житомирського прикордонного загону від 21.11.2016 р. №270-ОС в частині виключення зі списків особового складу, зняття з усіх видів забезпечення з 21 листопада 2016 року майора ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Північне регіональне управління ДПС поновити позивача на службі на попередній посаді;

- стягнути з Північного регіонального управління ДПС середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Позов обґрунтував тим, його незаконно звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, оскільки в усіх випадках притягнення його до дисциплінарної відповідальності відповідачами порушено вимоги Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 р. № 111 (z0261-05) , в частині процедури проведення службових розслідувань і накладення дисциплінарних стягнень, зокрема: відсутні накази про призначення службових розслідувань, відсутні рапорти про порушення, відсутні підписи позивача про ознайомлення з висновками службових розслідувань, відсутні аркуші бесіди тощо.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 06 березня 2017 року відмовлено в задоволенні клопотання представника Луцького прикордонного загону про залишення позовної заяви без розгляду з тих підстав, що в наказах про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності немає відміток про дату ознайомлення з ними позивача, у зв?язку з чим суд погодився з доводами останнього про появу в нього можливості ознайомитися належним чином з оскаржуваними наказами лише 06 лютого 2017 року, після витребування судом усіх матеріалів службових розслідувань.

4. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 06 березня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2017 року, в задоволенні позову відмовлено.

5. Судові рішення мотивовані тим, що під час розгляду справи доводи позовної заяви були спростовані, а відповідачами доведено дотримання встановленої чинним законодавством України процедури проведення відносно позивача службових розслідувань та правомірність накладення на нього дисциплінарних стягнень. З урахуванням неодноразового притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності (9 разів протягом останніх дванадцяти місяців) суди дійшли висновку про правомірність звільнення його з військової служби в запас за пунктом "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

III. Провадження в суді касаційної інстанції

6. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове - про задоволення позову.

7. Скаргу обґрунтовує тим, що суди попередніх інстанцій не витребували від відповідачів і не дослідили контракти про проходження ним військової служби в Державній прикордонній службі України за 2005-2010 роки та за 2010-2013 роки, чим порушили статті 71 і 195 КАС України.

8. Крім того, зазначає, що суди безпідставно не застосували при вирішенні цього трудового спору частину другу статті 39-1 Кодексу законів про працю України, відповідно до якої трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, вважаються такими, що укладені на невизначений строк, та у зв?язку з цим не врахували, що при його звільненні має застосовуватись частина сьома статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", що визначає підстави звільнення осіб офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу.

9. В запереченні на касаційну скаргу Північне регіональне управління ДПС просить залишити судові рішення без змін, посилаючись на їх законність і обґрунтованість.

10. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

IV. Встановлені судами фактичні обставини справи

11. З 21 серпня 2001 року ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в органах Державної прикордонної служби України у військовому званні майор на різних посадах, в тому числі (перед звільненням) на посадах начальника відділу прикордонної служби "Грабове" та старшого офіцера відділу прикордонної служби штабу. Останній контракт укладено строком на п?ять років з 18 червня 2013 року по 17 червня 2018 року.

12. Протягом 2016 року ОСОБА_1 притягався до таких видів дисциплінарної відповідальності:

- "сувора догана" - накладене наказом начальника Луцького прикордонного загону від 12.02.2016 р. № 223-аг;

- "сувора догана" - накладене наказом начальника Луцького прикордонного загону від 12.05.2016 р. № 271-кп;

- "сувора догана" - накладене наказом начальника Луцького прикордонного загону від 10.06.2016 р. № 929-аг;

- "сувора догана" - накладене наказом т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону від 15.07.2016 р. № 1097-аг;

- "догана" - накладене наказом т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону від 19.07.2016 р. № 1123-аг;

- "догана" - накладене наказом т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону від 25.07.2016 р. № 1148-аг;

- "догана" - накладене наказом т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону від 27.07.2016 р. № 1163-аг;

- "сувора догана" - накладене наказом т.в.о. начальника Північного регіонального управління ДПС від 28.07.2016 р. № 435-аг;

- "попередження про неповну службову відповідність" - накладене наказом начальника Північного регіонального управління ДПС від 15.09.2016 р. № 562-аг.

13. 20 вересня 2016 року ОСОБА_1 попереджено про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування та звільнення з військової служби у зв?язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

14. Наказом начальника Північного регіонального управління ДПС від 10.11.2016 р. №268-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено майора ОСОБА_1, старшого офіцера відділу прикордонної служби штабу, з військової служби в запас за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу.

15. Наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 21.11.2016 р. №270-ОС "По особовому складу" позивача виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення з 21 листопада 2016 року.

V. Позиція Верховного Суду

16. За змістом статті 2 Закону України від 25.03.1992 р. № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) громадяни України проходять військову службу в добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

17. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт "и").

18. Згідно з пунктом 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 р. № 1115/2009 (1115/2009) , військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

19. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV (551-14) , дія якого поширюється, в тому числі на Державну прикордонну службу України.

20. Частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

21. Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

22. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не заперечив вчинення дисциплінарних проступків, що стали підставою для накладення на нього дисциплінарних стягнень та, зрештою, звільнення з військової служби. Підстава позову стосувалась процедури притягнення його до дисциплінарної відповідальності, зокрема, порядку проведення службових розслідувань.

23. Суди попередніх інстанцій, повно і всебічно встановивши обставини кожного з вчинених позивачем дисциплінарних проступків, перевіривши дотримання відповідачами порядку накладення дисциплінарних стягнень і проведення службових розслідувань, визначеного Дисциплінарним статутом та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 р. № 111 (z0261-05) , дійшли обґрунтованого висновку, що звільнення позивача проведено з дотриманням встановленої процедури за наявності системи порушень військової дисципліни.

24. У касаційній скарзі не йдеться про скасування судових рішень з мотивів порушення норм матеріального чи процесуального права в цій частині.

25. Натомість доводи касаційної скарги зводяться до віднесення цієї справи до категорії трудових спорів та необхідності застосування до спірних правовідносин, які, на думку позивача, стосуються проходження військової служби на постійній основі, частини другої статті 39-1 КЗпП та частини сьомої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

26. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Відповідно до статті 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

28. Водночас загальні засади проходження в Україні військової служби та, зокрема, порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України врегульовані спеціальним законодавством: Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" (2232-12) та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 р. № 1115/2009 (1115/2009) .

29. Зазначеними нормативно-правовими актами регламентовано форму, порядок і правила укладення контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, підстави припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту.

30. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

31. Оскільки спірні правовідносини щодо звільнення позивача з військової служби за контрактом повністю врегульовані спеціальним законодавством, то відсутні підстави для застосування норм трудового законодавства при вирішенні цього спору.

32. Таким чином, безпідставними є доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами норм матеріального права.

33. Що стосується аргументів позивача про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права в частині невитребування ними від відповідачів контрактів про проходження ним військової служби в Державній прикордонній службі України за 2005-2010 роки та за 2010-2013 роки, то вказані документи не є належними доказами в розумінні статті 73 КАС України, оскільки не стосуються предмета доказування.

34. Отже, доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і не дають підстав вважати, що судові рішення ухвалено з порушенням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись статтями 343, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 06 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2017 року залишити без змін.