810/2227/16 Про визнання протиправними та скасування наказів в частині звільнення капітана з посади командира ремонтної роти зенітного ракетного полку та призначення капітана на посаду командира ремонтного взводу автомобільної техніки ремонтної роти цього самого полку - 24.09.2019 Прийняття

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Оперативного командування "Північ" (Військова частина А4583), в якому, з урахуванням уточнень, просив визнати протиправним та скасувати пункт 17 наказу командувача військ оперативного командування "Північ" від 15.03.2016 № 31 (по особовому складу) в частині звільнення капітана ОСОБА_1 з посади командира ремонтної роти 1129 зенітного ракетного полку та призначення капітана ОСОБА_1 на посаду командира ремонтного взводу автомобільної техніки ремонтної роти цього самого полку; змінити формулювання пункту 22 наказу командувача військ оперативного командування "Північ" № 33 від 21.03.2016 з "Капітана ОСОБА_1, командира ремонтного взводу автомобільної техніки ремонтної роти військової частини польова пошта В2968" на "Капітана ОСОБА_1, командира ремонтної роти 1129 зенітного ракетного полку військової частини польова пошта В2968".

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що станом на момент видачі наказу командувача військ оперативного командування "Північ" від 15.03.2016 №31 особливий період не діяв, а отже, підстави, з якими абзац 4 підпункту 3 пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України пов`язує можливість призначення військовослужбовців на нижчі посади на підставі висновку службової характеристики відсутні, відтак рішення відповідача про пониження його у посаді не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, що тягне за собою скасування пункту 17 наказу від 15.03.2016 № 31.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Постановою Київського окружного адміністративного суду від 19.12.2016 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано пункт 17 наказу командувача військ оперативного командування "Північ" від 15.03.2016 № 31 (по особовому складу) в частині звільнення капітана ОСОБА_1 з посади командира ремонтної роти 1129 зенітного ракетного полку та призначення капітана ОСОБА_1 на посаду командира ремонтного взводу автомобільної техніки ремонтної роти цього самого полку. Змінено формулювання пункту 22 наказу командувача військ оперативного командування "Північ" № 33 від 21.03.2016 з "Капітана ОСОБА_1, командира ремонтного взводу автомобільної техніки ремонтної роти військової частини польова В2968" на "Капітана ОСОБА_1, командира ремонтної роти 1129 зенітного ракетного полку військової частини польова пошта В2968".

4. При прийнятті рішення, суд першої інстанції виходив з того, що станом на момент видачі наказу командувача військ оперативного командування "Північ" від 15.03.2016 №31 (по особовому складу) особливий період не діяв, а тому підстав, з якими абзац 4 підпункту 3 пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України пов`язує можливість призначення військовослужбовців на нижчі посади на підставі, висновку службової характеристики відсутні.

5. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.03.2017 рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

6. Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що переміщення позивача по військовій службі відбулось з дотриманням вимог чинного на момент виникнення даного спору законодавства.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі позивач просить рішення суду апеляційної інстанції скасувати, залишити в силі рішення суду першої інстанції.

8. Посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Позиція інших учасників справи

9. В запереченнях на касаційну скаргу відповідач вказує, що дії вчинені командувачем військ оперативного командування "Північ" є правомірними, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

10. Третя особа в запереченнях на касаційну скаргу з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Рух касаційної скарги

11. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.04.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

12. Ухвалою Верховного Суду від 10.09.2019 прийнято адміністративну справу до провадження та призначено до касаційного розгляду у судовому засіданні.

13. У судове засідання позивач не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки не повідомив.

14. Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти касаційної скарги з мотивів, викладених в запереченні на касаційну скаргу, та просив відмовити в її задоволенні.

15. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки не повідомив.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

16. ОСОБА_1 з 24.12.2012 по 15.03.2016 проходив військову службу на посаді командира ремонтної роти 1129 зенітного ракетного полку військової частини польова пошта В 2968 у місті Біла Церква Київської області.

17. 15.03.2016 пунктом 17 Наказу командувача військ оперативного командування "Північ" № 31 (по особовому складу) капітана ОСОБА_1 відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, увільнено з посади командира ремонтної роти 1129 зенітного ракетного полку та призначено на посаду командира ремонтного взводу автомобільної техніки ремонтної роти цього самого полку.

18. Також, вказаним наказом ОСОБА_1 . призначається на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку службової характеристики з шпк "капітан" на шпк "старший лейтенант".

19. В подальшому, пунктом 22 наказу командувача військ оперативного командування "Північ" № 33 від 21.03.2016 відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом "б" (за станом здоров`я) як командира ремонтного взводу автомобільної техніки ремонтної роти військової частини польова пошта В 2968.

20. Вважаючи такі дії та рішення відповідача протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

21. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

23. Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України (254к/96-ВР) та законами України.

24. Відповідно до пункту 13 статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

25. За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

26. Указом Президента України "Про часткову мобілізацію", затвердженого Законом України від 17.03.2014 №1126-VII (1126-18) , оголошено проведення часткової мобілізації.

27. За змістом статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

28. Мобілізацією згідно статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" є комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

29. Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (1153/2008) (далі - Положення).

30. Згідно підпункту 1 пункту 81 Положення призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

31. За приписами підпункту 3 пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на нижчі посади, з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

32. Відповідно до пункту 257 Положення атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. У разі подання документів з питань призначення їх на посади нагородження чи присвоєння чергових військових звань складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

33. Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 №170 (z0438-09) , визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153 (1153/2008) (далі - Інструкції №170).

34. Відповідно до пункту 4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються, зокрема, на підставі подання.

35. Згідно пункту 4.9 Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців на нижчі посади є витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання. Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця. Крім подання, додаються у разі призначення на нижчі посади копії атестацій і оцінних карток, а в особливий період - службові характеристики.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

36. Виходячи з аналізу Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (3543-12) , суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок, з чим погоджується Верховний Суд, що особливий період не припиняється після закінчення терміну проведення мобілізації або у проміжках проведення мобілізації. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

37. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 05.11.2018 у справі № 823/1410/16, від 06.03.2019 № 804/9136/16 та від 10.05.2019 у справі № 826/16975/16.

38. Таким чином, на момент видання наказу командувача військ оперативного командування "Північ" від 15.03.2016 № 31 (по особовому складу) діяв особливий період.

39. На виконання зазначених вище вимог нормативно-правових актів, командиром військової частини польова пошта В 2968 від 27.01.2016 за вих. №135 було підготовлено та направлено до військової частини А 4583 (Оперативне командування "Північ") подання про призначення позивача на посаду командира ремонтного взводу автомобільної техніки. До подання було долучено копію службової характеристики, з висновком доцільно призначити на нижчу посаду.

40. Судом апеляційної інстанції встановлено, що з характеристики встановлено, що за час проходження служби на займаній посаді капітан ОСОБА_1 зарекомендував себе з негативної сторони. До виконання службових обов`язків відноситься незадовільно. Свої посадові обов`язки виконує незадовільно. Має низьку виконавчу дисципліну за що має не зняті дисциплінарні стягнення від командування частини. Став на шлях ігнорування вимог керівних документів щодо виконання своїх обов`язків по займаній посаді. Над вдосконаленням своїх фахових й методичних навичок не працює. Виконання поставлених задач, як командир ремонтної роти, командуванням частини ігнорує. Має багато нарікань з особистої виконавчої дисципліни. Керівні документи в обсязі займаної посади не знає. Вводить в оману представників інших військових підрозділів, щодо участі в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, що є неприпустимим та ганьбить честь офіцера Української армії. Має неодноразові випадки порушення військової дисципліни, за що має ряд дисциплінарних стягнень в тому числі попередження про неповну службову відповідність.

41. Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що переміщення позивача по військовій службі відбулось з дотриманням вимог чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

42. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновку суду апеляційної інстанції не підтвердилися під час перегляду справи касаційним судом.

43. Суд апеляційної інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права.

44. За змістом пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

45. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Висновки щодо розподілу судових витрат

46. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.