915/669/16 Про стягнення збитків, у розмірі вартості недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачами - юридичною особою правил користування електричною енергією - 19.10.2017 Прийняття

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 10.04.2017 у справі № 915/669/16 (суддя Олейняш Е.М.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 (колегія суддів у складі: головуючого судді Богатиря К.В., суддів Дібрової Г.І., Жекова В.І.), відмовлено Публічному акціонерному товариству "Миколаївобленерго" у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, Публічне акціонерне товариство "Миколаївобленерго" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 10.04.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 у справі № 915/669/16, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача.

В касаційній скарзі заявник вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема, статті 26 Закону України "Про електроенергетику", статей 525, 526, 629 Цивільного кодексу України, статей 193, 235 Господарського кодексу України, пунктів 1.2, 10.2, 10.3, 6.40 - 6.42 Правил користування електричною енергією (z0417-96) .

17.10.2017 до Вищого господарського суду України надійшов відзив Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на касаційну скаргу, в якому відповідач просить касаційну скаргу залишити без задоволення.

Сторони згідно з приписами статті - 111-4 Господарського процесуального кодексу України були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду касаційної скарги та скористалися передбаченим законом правом на участь у перегляді справи в касаційній інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових актів, вважає касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Місцевим та апеляційним господарськими судами під час розгляду справи встановлено, що 16.10.2006 між Відкритим акціонерним товариством ЕК "Миколаївобленерго" (постачальник), правонаступником якого є ПАТ "Миколаївобленерго", та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (споживач) укладено договір № 50/407 про постачання електричної енергії, відповідно до якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 80 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії по кожному об'єкту Споживача визначається додатком № 8 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

Згідно з пунктом 2.1. договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (z0417-96) (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Пунктами 2.2.1, 2.2.2 договору передбачено, що постачальник зобов'язується виконувати умови цього договору, постачати споживачу електроенергію як різновид товару в обсягах, визначених цим договором.

У пунктах 2.3.1, 2.3.3 договору зазначено, що споживач зобов'язується виконувати умови цього договору, оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно додатків № 10 "Порядок розрахунків" та № 4 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії".

Споживач зобов'язується оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача (п. 2.3.11 договору).

Як визначено пунктом 3.1.4 договору, постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов цього договору.

Відповідно до п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачами - юридичною особою правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ (далі - Методика) та ПКЕЕ (z0417-96) , за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою та/або ПКЕЕ (z0417-96) .

Пунктом 4.4 договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною (за винятком порушень строків оплати), за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Сторонами до договору укладено додатки, які є невід'ємними частинами договору.

Додатком № 2 від 07.04.2015 до договору № 50/407 від 16.10.2006 сторонами погоджено перелік об'єктів споживача, а саме: найменування об'єкту "виробничі потреби" за адресою: АДРЕСА_1. Режим роботи - цілодобово; кількість робочих днів на тиждень - 7 днів. Тип та номер приладу обліку МТХ3R30 DH 4L1-OG4 № 02023949.

Згідно з оформленим 07.04.2015 Актом про пломбування № 0051450, відповідальність за збереження приладу обліку електроенергії типу МТХЗR30.DН.4L1-OG4 № 02023949 та всіх пломб, встановлених на ньому, несе споживач. Крім цього, споживач несе відповідальність за пломби, якими опломбовано двері відсіку у РУ - 0,4 кВ, що закриває первинні та вторинні кола живлення засобів обліку, що відповідає вимогам пункту 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) (зі змінами).

Додатком № 3 від 07.04.2015 до договору № 50/407 від 16.10.2006 сторонами погоджено сім субспоживачів, які приєднані до об'єкту основного споживача ФОП ОСОБА_4 "виробничі потреби".

15.01.2016 під час проведення технічної перевірки електроустановки на об'єкті ФОП ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1, представниками позивача ПАТ "Миколаївобленерго" складено Акт технічної перевірки № 0019194 від 15.01.2016 та відповідно до вимог пункту 6.41 ПКЕЕ (z0417-96) складено Акт про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016.

Акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № М5183 від 15.01.2016 складено та підписано представниками постачальника електричної енергії, а саме: ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_10, споживач - ФОП ОСОБА_4 від підпису акта відмовився, про що зроблено відмітку в Акті про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № М5183 від 15.01.2016.

Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1, порушив: п. 6.40 ПКЕЕ (z0417-96) : "Інші дії споживача, що призвели до зміни показів засобів обліку, а саме встановлення пристроїв у вторинні кола вимірювальних трансформаторів струму з метою їх розмикання, що не можливо виявити під час проведення контрольного огляду".

Відповідно до Акта технічної перевірки № 0019194 від 15.01.2016 в графі додаткова інформація зазначено, що під час перевірки виявлено пристрої у вторинних ланцюгових трансформаторів струму, що зменшували покази приладу обліку. Вторинні ланцюги замінені на нові.

Акт технічної перевірки № 0019194 від 15.01.2016 року підписано споживачем ФОП ОСОБА_4 з вказівкою "з актом технічної перевірки згоден, один примірник отримав".

15.01.2016 на об'єкті відповідача ФОП ОСОБА_4 на підставі акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № М5183 від 15.01.2016 прилад обліку МТХ 3R30.DH.4L1-0G4, заводський номер № 02023949 переопломбовано та передано споживачу на відповідальне зберігання, про що складено Акт про пломбування № 0058269 від 15.01.2016.

За результатами розгляду акта про порушення № М5183 від 15.01.2016 уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії прийнято рішення про визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, починаючи з 07.04.2015 по 15.01.2016, тобто за десять місяців з дня останньої технічної перевірки приладу обліку на суму 188828,53 грн. Рішення комісії, оформлене протоколом № 5 від 29.01.2016 засідання комісії філії ПАТ "Миколаївобленерго" Вознесенського району Північного округу по розгляду акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) споживачем. ПАТ "Миколаївобленерго" виставлено відповідачу ФОП ОСОБА_4 рахунок № 50/407 від 29.01.2016 на суму 188828,53 грн.

Відповідач рахунок по акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № М 5183 від 15.01.2016 на суму 188828,53 грн. не оплатив, що стало підставою для звернення Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" з відповідним позовом.

Судами попередніх інстанцій, з позицією якого погоджується Вищий господарський суд України, відмовлено позивачеві в задоволенні позовних вимог.

Як визначено пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національною комісією з питань регулювання електроенергії № 28 від 31.07.1996 (z0417-96) , відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені

Відповідно до частини 1 статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ (z0417-96) передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (z0782-06) .

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 01.08.2016 у справі № 915/669/16 призначено судову електротехнічну експертизу.

Відповідно до висновку судової електротехнічної експертизи № 8502, складеного 27.01.2017 Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бакаріуса, за результатами проведеної експертизи судовим експертом встановлено можливість втручання з метою зменшення показів електролічильника в схему обліку електроенергії ФОП ОСОБА_4 сторонніми виробами (джерелом магнітного поля) за умови безпосереднього доступу до вмонтованих у вторинні ланцюги трансформаторів струму пристроїв та справного стану геконів.

Вмонтовані у вторинні ланцюги трансформаторів струму пристрої у разі впливу на них магнітним полем не призводять до припинення процесу обліку електроенергії лічильником, однак зменшують величину обліку електроенергії у разі розмикання вторинного ланцюга однієї фази герконом на величину приблизно 35 % від дійсного обліку по кожній фазі. Встановити більш точно, на який відсоток фактично зменшено облік у даному випадку не надається за можливе у зв'язку з відсутністю відомостей про рівномірність навантаження по всім фазам, величини активного опору вторинних ланцюгів та інших причин, викладених в дослідницькій частині висновку.

При відсутності магнітного впливу на геркон, він перебуває у початковому стані - "нормально замкнутий". При цьому забезпечується цілісність вторинного ланцюга і весь струм, що ним протікає, обліковується приладом обліку. У випадку впливу на геркон магнітним полем він розмикає свої контакти і струм до приладу обліку буде протікати лише через діод. Виходячи з цього, у разі розриву ланцюга герконом, через прилад обліку буде протікати струм менше 50% (обмежується дією діода та з врахуванням падіння напруги на ньому та колі вторинної мережі) від фактичного.

Суди попередніх інстанцій, приймаючи до уваги Висновок судової електротехнічної експертизи та акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) № М5183 від 15.01.2016, дійшли обґрунтованого висновку про доведеність ПАТ "Миколаївобленерго" належними та допустимими доказами у справі факту порушення споживачем ФОП ОСОБА_4 Правил користування електричною енергією.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ (z0417-96) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (z0782-06) , застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.2 Методики).

Відповідно до пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема такого порушення ПКЕЕ (z0417-96) як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (пп. 3).

Пунктом 4.6 Методики передбачено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Згідно з пунктом 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт год) визначається за формулою

Wдоб = P х t доб х Kв (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) , та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів

Зі змісту пункту 2.5 Методики вбачається, що при розрахунку вартості не облікованої електроенергії дозволена потужність, зазначена в договорі, застосовується виключно після встановлення сумарної максимальної потужності наявних у споживача на час складання акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (пп. а) або потужності, обчисленої виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта струмоприймачів та за умови перевищення величин цих потужностей дозволеної потужності (пп. б).

Як встановлено судами попередніх інстанцій в акті про порушення зазначено, що паспортні дані споживачем не надані. Тобто, енергопостачальна організація не могла виконати підпункт "а" пункту 2.5 Методики (визначити сумарну максимальну потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних).

Тобто, при проведенні перевірки та складанні акта про порушення відповідно до пункту 2.5 Методики величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу повинна була бути визначена відповідно до підпункту "б" пункту 2.5 Методики (потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки).

В акті про порушення відсутні дані результатів проведення вимірів струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта струмоприймачів на максимальну потужність та не міститься інформація про відмову споживача надати згоду на підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність або про вчинення ним дій, що перешкоджали проведенню цих вимірів, якщо такі події мали місце.

Суди дійшли вірного висновку про те, що підпункт "в" пункту 2.5 Методики може бути застосованим лише за умов, якщо дозволена до використання потужність, зазначена в договорі, менша, ніж визначена на підставі підпунктів "а" або "б" пункту 2.5 Методики, або ці умови енергопостачальник не зміг виконати внаслідок об'єктивних причин, про що має бути зазначено в Акті. За таких умов, для розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, використовувати дозволену до використання потужність, зазначену в Договорі, неможливо, оскільки відсутні дані, з якими її можна було б порівняти та інформація про перешкоджання споживачів в отриманні цих даних.

Відповідно до протоколу № 016 від 16.02.2016 засідання Комісії Інформаційно-консультаційного центру, зокрема, зазначено, що дії працівників енергопостачальника під час складання Акта в частині не проведення вимірювання струму навантаження електроустановок споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, без зазначення на те причин, не відповідають вимогам підпункту "б" пункту 2.5. Методики.

Проведення розрахунку не відповідає вимогам Методики в частині використання в розрахунках величини дозволеної потужності (40 кВт) без проведення вимірювання струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання Акта струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. (п. 3, 4 протоколу).

За наведених обставин суди попередніх інстанцій вірно виходили з того, що не здійснивши заміри потужності виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів на максимальну потужність у відповідності до пп. "б" п. 2.5 Методики, при розрахунку вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ (z0417-96) , відповідачем неправомірно взято для розрахунку дозволену потужність даної точки обліку визначеної в договорі (40 кВт), тобто безпідставно застосовано підпункт "в" пункту 2.5 Методики.

Таким чином суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що незважаючи на доведеність правопорушення споживача (факту пошкодження розрахункового засобу обліку та наявність ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів), позивачем здійснено розрахунок збитків без врахування вимог Методики, що свідчить про недоведеність нарахованого розміру збитків.

Матеріали справи свідчать про те, що господарськими судами першої та апеляційної інстанції в порядку ст. 43, 101 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно досліджено матеріали справи в їх сукупності і вірно застосовано норми процесуального та матеріального права.

Викладені у касаційній скарзі доводи скаржника обґрунтованих висновків судів попередніх інстанцій не спростовують та зводяться до заперечень щодо здійсненої судами оцінки доказів у справі та доведення інших обставин, ніж ті, що були встановлені судами попередніх інстанцій, в той час як згідно з вимогами ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Наведене відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 13.03.2017 у справі № 3-1629гс16.

З огляду на встановлені судами обставини справи та з урахуванням наведених приписів процесуального закону, касаційна інстанція, перевіривши відповідно до ч. 2 ст. 111-5 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні суду першої інстанції та постанові суду апеляційної інстанції, дійшла висновку про відсутність підстав для їх зміни чи скасування.