420/6226/18 Про скасування наказу про звільнення особи з органів ДФС, поновлення на посаді старшого оперуповноваженого другого оперативного відділу оперативного управління ГУ ДФС області - 20.09.2019 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про скасування наказу, поновлення на посаді

за касаційною скаргою Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 травня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Яковлєва О.В., суддів: Градовського Ю.М., Крусяна А.В.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2018 року ОСОБА_1 (надалі також - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (надалі - відповідач, ГУ ДФС в Одеській області), в якому просив скасувати наказ ГУ ДФС в Одеській області від 18 жовтня 2018 року № 819-о, поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого другого оперативного відділу оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

3. Вказане рішення вмотивовано тим, що позивача правомірно звільнено з ГУ ДФС в Одеській області у зв`язку з досягненням ним граничного віку перебування на службі.

4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 травня 2019 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року скасовано, прийнято у справі нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до ГУ ДФС в Одеській області задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС в Одеській області від 18 жовтня 2018 року № 819-о "Про звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 ". Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого другого оперативного відділу оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області з 30 жовтня 2018 року.

5. Суд апеляційної інстанції вказав, що звільнення позивача відбулося з порушенням встановленого порядку звільнення особи зі служби і як наслідок наказ ГУ ДФС в Одеській області є протиправним та підлягає скасуванню.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. 01 липня 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна ГУ ДФС в Одеській області.

7. У касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 травня 2019 року та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року.

8. Ухвалою від 11 липня 2019 року Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду відкрито касаційне провадження за скаргою Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 травня 2019 року

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

9. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (відповідача у справі):

9.1. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права просить скасувати оскаржуване судове рішення, та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

9.2 Відповідач вказує, що оскаржуваний наказ прийнятий правомірно, та не порушує прав позивача, оскільки підставою для звільнення особи рядового і начальницького складу у відставку згідно пункту 64 "а" (за віком) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого 29 липня 1991 року № 114 є юридичний факт досягнення такою особою граничного віку перебування на службі органах внутрішніх справ, а подальше проходження такої служби є виключно правом начальника.

9.3. Також скаржник вказав, що ОСОБА_1 власноруч подав рапорт про звільнення, у якому вияв своє бажання щодо звільнення з займаної посади на підставі пункту 64 "а" (за віком) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

10. Позивач відзиву на касаційну скаргу не надавав

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

11. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі наказу № 29-о від 19 січня 2000 року ОСОБА_1 прийнятий на службу в органи податкової міліції і в подальшому займав відповідні посади в структурних підрозділах ГУ ДФС в Одеській області.

12. На підставі постанови Кабінету Міністрів України від 28 березня 2018 року № 296 "Про реформування територіальних органів Державної фіскальної служби" (296-2018-п) 20 серпня 2018 року ГУ ДФС в Одеській області письмово повідомлено ОСОБА_1 про наступне вивільнення у зв`язку з проведенням реорганізації ДПІ у Малиновському районі ГУ ДФС в Одеській області, шляхом приєднання до ГУ ДФС в Одеській області.

13. В попереджені зазначено, що протягом двох місяців з моменту вручення цього повідомлення, згідно чинного законодавства, за результатами засідання атестаційної комісії позивачу запропонують вакантну посаду з урахуванням його кваліфікаційного рівня.

14. У встановлений строк ОСОБА_1 запропоновано посаду старшого оперуповноваженого другого оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області.

15. 12 жовтня 2018 року наказом № 791-о "Про призначення співробітників податкової міліції" ОСОБА_1 призначено на посаду старшого оперуповноваженого другого оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області.

16. Наказом ГУ ДФС в Одеській області № 819-о від 18 жовтня 2018 року "Про звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 " підполковника податкової міліції, старшого оперуповноваженого другого оперативного відділу оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 звільнено із займаної посади згідно з підпунктом "а" пункту 64 (за віком) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справі України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114 (114-91-п) .

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Відповідно до пункту 348.1 статті 348 Податкового кодексу України, податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

20. Згідно пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

21. Підпунктом 353.4.2 пункту 353.4 статті 353 Податкового кодексу України встановлено, що особам, яких прийнято на службу до податкової міліції на посади старшого начальницького складу, присвоюються такі спеціальні звання: полковник податкової міліції; підполковник податкової міліції; майор податкової міліції.

22. Пунктом 5 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ від 29 липня 1991 року № 114 (надалі - Положення) встановлено, що особи рядового і молодшого начальницького складу в органах внутрішніх справ перебувають: чоловіки - до 45-річного віку, жінки - до 40-річного віку. При необхідності та за згодою цих осіб, за умови їх придатності до служби, строк служби може бути продовжено їм до п`яти років начальниками, яким надано право призначати на посади рядового і молодшого начальницького складу.

23. Пунктом 7 Положення встановлено, що особи середнього і старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції та полковників внутрішньої служби, перебувають на службі в органах внутрішніх справ до 45 років.

24. Відповідно до пункту 8 Положення, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років: особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду.

25. Відповідно до пункту 47 Положення з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

26. Пунктом 48 Положення встановлено, що атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

27. Відповідно до підпункту "а" пункту 62 Положення, звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" (2232-12) для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби.

28. Згідно з підпунктом "а" пункту 64 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років.

29. Пунктом 68 Положення встановлено, що особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

31. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом № 819-о від 18 жовтня 2018 року ОСОБА_1, який має спеціальне звання підполковника податкової міліції, звільнено у запас Збройних Сил України, згідно підпункту "а" пункту 64 Положення, з посади старшого оперуповноваженого другого оперативного відділу оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області.

34. Разом з тим суд апеляційної інстанції зазначив, наказ № 819-о від 18 жовтня 2018 року "Про звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 " не містить мотивів та обставин його прийняття.

35. Посилання відповідача на рапорт ОСОБА_1 про звільнення зі служби у відповідності до підпункту "а" пункту 64 Положення (за віком) не може покладатись в основу оскаржуваного наказу, оскільки наказ про звільнення позивача не містить реквізитів відповідного рапорту та назв конкретних документів, використаних з матеріалів особової справи позивача.

36. Вказаний рапорт не містить дати його складання та дати візування його керівником, тому вказані недоліки поданого позивачем рапорту унеможливлюють встановлення дати його складання та дати його розгляду керівником фіскального орану, а як наслідок не дають можливість перевірити правомірність звільнення позивача на його підставі.

37. Вимоги пункту 68 Положення щодо попередження прямого начальника органу внутрішніх справ про бажання звільнитися зі служби за особистим проханням не пізніш як за три місяці до дня звільнення, встановлено з метою надання можливості учасникам трудових відносин узгодити процес звільнення особи зі служби.

38. Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем подано відповідний рапорт, перебуваючи на новій посаді в ГУ ДФС в Одеській області (з 12 жовтня 2018 року), тому такий рапорт не міг покладатись в основу оскаржуваного наказу у якості власного волевиявлення позивача до закінчення відповідного строку. Крім того до закінчення відповідного строку, особа має право відкликати поданий раніше рапорт, яким виявлено бажання звільнитися зі служби в ОВС, або змінити підстави свого звільнення.

39. Суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав (фактичних і юридичних) його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

40. Крім того суд в обґрунтування правомірності оскаржуваного наказу, ГУ ДФС в Одеській області зазначено, що позивача, зокрема, звільнено за наслідком проведеної у вересні 2018 року атестації, на якій встановлено, що він не відповідає займаній посаді, може бути переведений на іншу посаду, з меншим обсягом роботи, а також підлягає звільненню зі служби у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на останній.

41. Відповідно до вимог Положення, у ГУ ДФС в Одеській області наявний обов`язок проведення атестації осіб старшого начальницького складу на кожній із займаних посад, зокрема, при звільненні особи з органів внутрішніх справ.

42. Однак судом апеляційної інстанції встановлено, та підтверджується матеріалами справи, що згідно атестаційного листа від 13 вересня 2018 року відповідну атестацію проведено за посадою старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області.

43. Таким чином, після проведення атестації ОСОБА_1, його керівником не прийнято рішення про звільнення зі служби за досягненням граничного віку перебування на останній, і пізніше, наказом ГУ ДФС в Одеській області № 791-о від 12 жовтня 2018 року позивача призначено на посаду старшого оперуповноваженого другого оперативного відділу оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області, тобто на нову посаду в фіскальний орган вищого рівня.

44. Також судом апеляційної інстанції встановлено, що ГУ ДФС в Одеській області не проводилась атестація позивача на новій посаді перед звільненням.

45. Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, щодо порушення встановленого порядку звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, і як наслідок вважає протиправним наказ ГУ ДФС в Одеській області № 819-о від 18 жовтня 2018 року "Про звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 ".

46. Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржуване судове рішення ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не допустив порушень норм процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

47. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

VI. Судові витрати

48. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду