914/2500/16 Про визнання недійсним та скасування рішення комісії, визнання неправомірними дій відповідача по припиненню подачі електроенергії - 03.10.2017 Прийняття

У вересні 2016 року Підприємство об'єднання громадян Львівського спортивно-культурного центру Шахової асоціації незрячих України "Орієнтир" (далі за текстом - Підприємство "Орієнтир") звернулось до Господарського суду Львівської області із позовом до Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" (далі за текстом - ПАТ "Львівобленерго") про визнання недійсним та скасування рішення комісії та визнання неправомірними дій відповідача по припиненню подачі електроенергії.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 28.11.2016 у справі № 914/2500/16 (суддя Король М.Р.), залишеним буз змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 (головуючий суддя - Костів Т.С., судді Галушко Н.А., Желік М.Б.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятими у справі судовими рішеннями, Підприємство "Орієнтир" звернулось до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 28.11.2016 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 28.02.2017, прийняти у справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування своєї правової позиції, заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування судами пунктів 2.1, 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562 (z0782-06) (далі за текстом - Методика) в частині фіксування належним чином впливу на прилад обліку електроенергії, а також пункт 2.5 Методики щодо правильності розрахунку розміру оперативно-господарської санкції. Судами незастосовано пункт 3.7 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих електропостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії затвердженого постановою КМУ від 08.02.2006 року № 122 (122-2006-п) "Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих електропостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії" (далі за текстом - Порядок) та неправильно застосовано пункти 3.2, 3.3, 6.40, 6.41, 10.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (z0782-06) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі за текстом - ПКЕЕ).

До Вищого господарського суду України надійшов відзив ПАТ "Львівобленерго", у якому відповідач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін з мотивів, у них викладених.

До Вищого господарського суду України надійшли заперечення Підприємства "Орієнтир" на відзив ПАТ "Львівобленерго", у яких позивач наполягає на недотриманні судами вимог пунктів 2.1, 2.6 Методики.

Відповідно до протоколу Вищого господарського суду України від 15.09.2017, у зв'язку із запланованою відпусткою судді Бакуліної С.В., для розгляду касаційної скарги Підприємства об'єднання громадян "Львівський спортивно-культурний центр шахової асоціації незрячих України "Орієнтир" у справі № 914/2500/16, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляк О.І., судді - Ходаківська І.П., Яценко О.В.

У судовому засіданні 26.09.2017, у порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, оголошено перерву до 03.10.2017.

Розглянувши матеріали касаційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 04.10.2013 між Публічним акціонерним товариством "Львівобленерго" (постачальник) та Підприємством об'єднання громадян Львівським спортивно-культурним центром Шахової асоціації незрячих України "Орієнтир" (споживач) укладено договір на постачання електричної енергії № 52114, відповідно до п.1.1. якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю зазначеною в додатку № 9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергі" а Споживач оплачує вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії зазначена в додатку № 6 "Однолінійна схема".

Відповідно до п.2.1. Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Згідно пункту 3.1.4. Договору, Постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику внаслідок порушення Споживачем умов цього Договору.

Відповідно до п.4.2.3. Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 (z0782-06) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.4. Договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно з п. 7.1. Договору, облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ (z0417-96) . У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються Постачальником шляхом розрахунку згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків". Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013 року. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.4. договору).

Як вбачається із матеріалів справи, даний Договір продовжував свою дію на кожен наступний календарний рік та є чинним станом на момент розгляду даної справи, що не заперечувалося представниками сторін.

11.03.2016 за наслідками перевірки приладу обліку (лічильника НІК 2303АРК1, № 0167615) представниками ПАТ "Львівобленерго" - ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 ОСОБА_11, за участю ОСОБА_12, складено Акт про порушення № 027919, в якому зазначено, що перевіркою користування електричною енергією за адресою: вул. Ткацька, 31, м. Львів виявлено порушення, яке полягало в діях Споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання), при підключеному навантаженні внаслідок дії встановленого пристрою зовнішнього впливу лічильник не здійснював облік електроенергії (показ лічильника не змінювався), що є порушенням п.6.40, 10.2 ПКЕЕ (z0417-96) . Роботу випромінюваного пристрою зафіксовано на частоті 545 мГц за допомогою аналізатора сигналу HF-6080V4, частотоміру SC-1 Plus. Відповідно до п. 9 Акту про порушення ПКЕЕ, прилад обліку знятий, укладений у сейфпакет № В00012976 та вилучений представниками відповідача, замінений при перевірці. До вказаного Акту про порушення ПКЕЕ додано схему підключення електроустановки Споживача, сейфпакет № В00012976, фото та відеофіксацію порушень ПКЕЕ (z0417-96) .

Як встановлено судами, представник Споживача підписати Акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) відмовився, однак жодних пояснень чи зауважень до змісту акту не подав, мотиви своєї відмови від підписання акту не вказав.

30.03.2016 відбулось засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ (z0417-96) , на якому комісія, розглянувши Акт про порушення ПКЕЕ, на підставі ПКЕЕ та "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" вирішила провести нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії за період з дати останнього контрольного огляду 25.12.2015, виходячи із дозволеної потужності та години роботи обладнання згідно договору.

Вищевказане рішення комісії оформлено протоколом № 027919-ЛОЕ. Копію протоколу № 027919-ЛОЕ засідання комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією (z0417-96) від 30.03.2016, розрахунок обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості та рахунок № 32-027919-ЛОЕ вручено 24.05.2016 повноважному представнику Споживача - ОСОБА_12 Повідомленням № ЗО-03044 від 05.09.2016 відповідач попередив позивача про припинення подачі електроенергії з 19.09.2016, у випадку непогашення впродовж 2 банківських днів заборгованості згідно з актом про порушення ПКЕЕ. Листом № 190901 від 19.09.2016 позивач заперечив щодо припинення електропостачання. Проте, враховуючи нездійснення позивачем оплати недоврахованої енергії, відповідачем було припинено електропостачання.

Предметом спору у справі, що переглядається, є вимога позивача про визнання недійсним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом № 027919-ЛОЕ від 30.03.2016 та про визнання неправомірними дій відповідача по припиненню подачі електроенергії.

Розглядаючи спір по суті заявлених вимог, місцевий господарський суд, позицію якого підтримала апеляційна інстанція, керуючись пунктами 3.2, 3.3, 6.40, 6.41, 6.42 ПКЕЕ (z0417-96) , пунктом 4 Порядку, пунктами 2.1, 2.5, 3.1 Методики, з огляду на встановлені судом обставини вчинення відповідачем правопорушення у сфері електроенергетики, що підтверджується актом про порушення ПКЕЕ, та правомірності застосовування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, а також оскільки позивач не здійснив оплату вартості недоврахованої електричної енергії у визначений комісією строк, що і зумовило припинення постачання електричної енергії, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Переглядаючи оскаржувані судові рішення у касаційному порядку, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з наведеними висновками судів першої та апеляційної інстанцій з огляду на таке.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що до правопорушень в електроенергетиці, зокрема, віднесено крадіжку електричної енергії та пошкодження приладів обліку.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ (z0417-96) встановлено, що у разі виявлення пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562 (z0782-06) .

Згідно з п.6.41 ПКЕЕ (z0417-96) , у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, у Акті від 11.03.2016 № 027919 зафіксовано порушення, яке полягало у вчиненні споживачем дій Споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання). При підключеному навантаженні внаслідок дії встановленого пристрою зовнішнього впливу лічильник не здійснював облік електроенергії (показ лічильника не змінювався), що є порушенням п.6.40, 10.2 ПКЕЕ (z0417-96) .

Під час перевірки, у позивача було виявлено пристрій, що занижує покази приладу (генератор електромагнітного випромінювання), та блокує роботу приладу обліку; вплив на роботу приладу обліку генератором електромагнітного випромінювання не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється прилад обліку; в результаті вищевказаного впливу не відбувається пошкодження приладу обліку та після вимкнення живлення у генератора електромагнітного випромінювання метрологічні характеристики приладу обліку відповідатиму встановленим для нього нормованим метрологічним характеристикам, тобто не залишається будь-яких слідів використання такого генератора.

Відповідно до пункту 4.2. Методики, акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в додатку 3.

Акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ (z0417-96) . Працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті (пункт 4.5).

Згідно з пунктом 4.6 Методики, у акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення (пункт 4.7).

Згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується в акті про порушення (пункт 4.8).

Як встановлено судами та підтверджується змістом акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) від 11.03.2016 № 027919, останній відповідає положенням пунктів 4.2, 4.5-4.8 Методики.

Наголошуючи на тому, що згаданий акт не є належним доказом вчинення правопорушення у сфері електроенергетики, позивач у справі вказує на те, що від імені споживача під час перевірки була присутня особа, яка жодним чином не уповноважена представляти інтереси споживача та підписувати від його імені будь-які документи.

Як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, Акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) 027919 підписано чотирма представники відповідача. Натомість, представник споживача акт підписати відмовився.

Оскільки, у випадку відмови споживача підписати акт про порушення, ПКЕЕ (z0417-96) передбачають дійсність такого акту за умови його підписання трьома представниками постачальника, то відсутність повноважень у особи, яка представляє інтереси споживача не впливає на дійсність цього акту.

Водночас, судами також встановлено, що у матеріалах справи наявна, видана позивачем довіреність № 170501 від 17.05.2016, відповідно до якої ОСОБА_12 надано право отримати у відповідача документи для позивача та підписати необхідні для цього документи. З Акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) не вбачається, що особа, присутня при складенні акту - ОСОБА_12, попередила представників відповідача, що вона не уповноважена бути присутнім при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ і будь-яких зауважень до складеного акту, в тому числі з цього приводу, в п. 10 вказаного акту не зазначено.

Крім цього, наголошуючи на невідповідності складеного акту Методиці, позивач вказує на обов'язковість визначення електромагнітного впливу на прилад обліку індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що, на переконання заявника, підтверджується підпунктом 3 пункту 2.1 Методики.

Так, підпунктом 3 пункту 2.1 Методики унормовано, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Системний аналіз наведеного пункту Методики дає підстави для висновку про те, що перелік дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку не є вичерпними: використання фазозсуваного трасформатора, електромагнітних пристроїв тощо. Як і фіксація електромагнітного впливу на прилад обліку можлива не лише за умови встановлення індикатору впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Так, як роз'яснено у листі НКРЕЕ від 27.07.2012 № 4754/11/47-12 (vl754862-12) , з метою запобігання розкраданню електричної енергії енергопостачальник може встановити на прилади обліку електричної енергії споживача індикатори, які спроможні фіксувати вплив фізичних полів на прилад обліку електричної енергії, в тому числі постійного магнітного поля, електромагнітного поля високої частоти тощо. Індикатори встановлюються за умови, що вони сертифіковані (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором - атестовані) в установленому законодавством порядку. При цьому факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на прилади обліку та передачу таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження.

Водночас, відсутність встановленого індикатору впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не свідчить про неможливість з'ясування наявності такого пливу на прилад обліку у інший спосіб, зокрема шляхом огляду, проведення перевірки роботи приладу тощо.

Переглядаючи справу, колегія суддів також враховує, що факт порушення споживачем - Підприємством "Орієнтир" ПКЕЕ (z0417-96) підтверджується також протоколом засідання комісії № 32-027919-ЛОЕ від 30.03.2016, відеофіксацією порушення та схемою підключення електроустановки Споживача, що є додатками до Акту про порушення ПКЕЕ.

За приписами статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Враховуючи встановлені судами обставини відповідності акту порушення ПКЕЕ (z0417-96) від 11.03.2016 № 027919 вимогам розділу 4 Методики, з огляду на відсутність у матеріалах справи доказів влаштування генератора електромагнітного випромінювання на належний позивачу прилад обліку іншою особою, а не Підприємством "Орієнтир", колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій стосовно вчинення скаржником правопорушення у сфері електроенергетики, передбаченого підпунктом 3 пункту 2.1 Методики.

Водночас, колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що пунктом 2.1 Методики встановлено, що лише у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Обов'язковість призначення експертизи у разі втручанні у роботу засобів обліку згаданою Методикою або іншими нормами матеріального права не встановлено. У зв'язку з цим, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав для обов'язкового призначення та проведення експертизи для встановлення факту втручання генератора електромагнітного випромінювання у роботу приладу обліку.

Згідно з пунктом 4 Порядку обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ (z0417-96) , на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, за оскаржуваним позивачем рішенням комісії, оформленим протоколом № 32-027919-ЛОЕ від 30.03.2016, Споживачу було здійснено нарахування вартості недоврахованої електроенергії на підставі пункту 2.5 Методики, яким встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (w, кВт./год.) визначається за формулою W доб = P · t доб · K в (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, зокрема, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії комісією використано показник дозволеної до використання потужності (100кВт), яка визначена Договором, що, за висновком судів є доцільним та обґрунтованим, оскільки згідно з пунктом 5 Акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) , паспортні дані на момент перевірки струмоприймачів відсутні; одночасне підключення наявних струмоприймачів на максимальну потужність не надано.

Крім того, у п.2.5. Методики зазначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Враховуючи вищезазначений п.5 Акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) та недосягнення згоди сторін, відповідачем при розрахунку недоврахованої електроенергії комісією правомірно було застосовано коефіцієнт використання електрообладнання 0,75.

Відповідно до пункту 2.5 Методики, зокрема, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики (інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку) кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок (Дпер-, день) визначаються за формулою: Дпер=Дпор+Д усун-, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Останній контрольний огляд приладу обліку (лічильника НІК 2303АРК1, № 0167615, встановленого у позивача за адресою: вул. Ткацька, 31 у м. Львів) перед складанням Акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) (11.03.2016), проведено 25.12.2015, про що складено відповідний акт (№ 602446 від 25.12.2015), у зв'язку з чим комісією ПАТ "Львівобленерго" проведено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за період, що не перевищує періоду, що передбачений Методикою.

Перевіривши правильність розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про відповідність здійсненого комісією розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії вимогам пункту 2.5 Методики, а також про те, що він є арифметично правильним, з чим погоджується колегія суддів Вищого господарського суду України.

За наведених обставин, з огляду на вчинення Підприємством "Орієнтир" правопорушення у сфері електроенергетики, що підтверджується актом про порушення ПКЕЕ (z0417-96) від 11.03.2016 колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій стосовно правомірності нарахування відповідачем позивачу обсягу недоврахованої електроенергії у розмірі 82909,46 грн., оформленого протоколом № 32-027919-ЛОЕ від 30.03.2016, що унеможливлює визнання недійсним та скасування оскаржуваного позивачем рішення комісії.

Відповідно до абз.1 п.6.42. ПКЕЕ (z0417-96) , на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. У абз.4 п.6.42. ПКЕЕ зазначено, що рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу.

Підпунктом 4 пункту 7.5. ПКЕЕ (z0417-96) передбачено, що постачальник електричної енергії (електропередавальна організація або основний споживач за погодженням постачальника електричної енергії) зобов'язаний, попередивши споживача не пізніше ніж за три робочих дні, припинити повністю або частково постачання йому електричної енергії (передачу або спільне використання технологічних електричних мереж), у разі несплати за недовраховану електричну енергію, визначену відповідно до законодавства. Повідомленням № ЗО-03044 від 05.09.2016 відповідач попередив позивача про припинення подачі електроенергії з 19.09.2016 за умови відсутності оплати споживачем нарахованої за рішенням комісії, оформленим протоколом № 32-027919-ЛОЕ від 30.03.2016 вартості неврахованої електроенергії.

Приписами статті 235 Господарського кодексу України унормовано, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно - господарські санкції (частина 2 статті 236 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками судів про відсутність підстав для визнання дій відповідача стосовно припинення постачання електроенергії неправомірними.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи позивача про порушення судами пунктів 2.1, 2.6 Методики, пункту 3.7 Порядку та пунктів 3.2, 3.3, 6.40, 6.41, 10.2 ПКЕЕ (z0417-96) не знайшли свого підтвердження під час касаційного провадження, відтак, залишаються колегією суддів Вищого господарського суду України поза увагою.

Враховуючи межі перегляду справи і повноваження касаційної інстанції щодо переоцінки доказів, встановлені статтею - 111-7 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваних Підприємством об'єднання громадян "Львівського спортивно-культурного центру Шахової асоціації незрячих України "Орієнтир" судових рішень.

За таких обставин, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що постанову Львівського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 слід залишити без змін, а касаційну скаргу Підприємства об'єднання громадян "Львівського спортивно-культурного центру Шахової асоціації незрячих України "Орієнтир" - без задоволення.

У силу приписів статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд касаційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись статтями - 111-5, - 111-7, - 111-9, - 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України -

Касаційну скаргу Підприємства об'єднання громадян "Львівського спортивно-культурного центру Шахової асоціації незрячих України "Орієнтир" на Саксаганського" на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 у справі № 914/2500/16 залишити без задоволення.