916/2867/16 Про визнання за Товариством права на застосування понижувального коефіцієнту відповідно до умов Договору і Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України - 01.08.2017 Прийняття

Товариство звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії про: визнання за Товариством права на застосування понижувального коефіцієнту 0,7 відповідно до умов Договору від 31.12.2015 № 1424-П-ОДФ-15 та абзацу 12 пункту 3 розділу ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) , при перевантаженні навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин NEUERO (суднонавантажувач SL1000, К060050; суднонавантажувач SL1000, К130088), технічна продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на такі машини, а саме - інструкцій з експлуатації та технічного обслуговування; визнання відсутнім права у ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії відповідно до умов Договору від 31.12.2015 № 1424-П-ОДФ-15 та Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) , вимагати від Товариства документи та інформацію щодо фактичної продуктивності навантаження перевантажувальних машин NEUERO (суднонавантажувач SL1000, К060050; суднонавантажувач SL1000, К130088); визнання відсутнім права у ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії відповідно до умов Договору від 31.12.2015 № 1424-П-ОДФ-15 та Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) , не застосовувати знижувальний коефіцієнт 0,7 до Товариства при перевантаженні навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин NEUERO (суднонавантажувач SL1000, К060050; суднонавантажувач SL1000, К130088), технічна продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на такі машини, а саме - інструкцій з експлуатації та технічного обслуговування.

Рішенням господарського суду Одеської області від 08.12.2016 у справі № 916/2867/16 (суддя Рога Н.В.), яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 (судді Жеков В.І. -головуючий, Аленін О.Ю., Богатир К.В.), позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії просить судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових рішень з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Товариство у відзиві просить залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті - 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

18.07.2017 від ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії надійшли письмові пояснення по справі.

24.07.2017 від Товариства надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

25.07.2017 від ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії надійшли письмові пояснення по справі.

У судових засіданнях 18.07.2017 та 25.07.2017 оголошувалися перерви.

28.07.2017 від Товариства надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

У відповідності до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.07.2017, у зв'язку з відпусткою судді Бондаря С.В. визначено такий склад колегії суддів для розгляду справи № 916/2867/16: Палій В.В. - головуючий (доповідач), Селіваненко В.П. і Студенець В.І.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- 31.12.2015 ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії та Товариством (портовий оператор) укладено Договір про забезпечення доступу портового оператора до причалу (ів) № 1424-П-ОДФ-15 (далі - Договір), за умовами якого ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії зобов'язалося забезпечити доступ портового оператора до причалу (ів) №№ 3, 4 (надалі - послуга), що перебуває у господарському віданні ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії, а портовий оператор зобов'язався сплатити за доступ до причалів. Послуга надається з метою забезпечення виконання портовим оператором навантажувально - розвантажувальних робіт на причалі(ах) у межах його (їх) паспортних довжини та ширини;

- відповідно до пункту 3.1 Договору нарахування плати за послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалів, що перебувають у господарському віданні ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії, здійснюється за тарифами, відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) . Для нарахування плати портовий оператор надає до ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії протягом 2-х робочих днів після завершення звітного місяця інформацію та документи, передбачені додатком 2.1 до цього договору (а в електронній формі - до 1 числа місяця, наступного за звітним);

- господарська діяльність портового оператора здійснюється з обов'язковим дотриманням вимог зводу звичаїв морського порту, обов'язкових постанов по морському порту Одеса, Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, правил пожежної та санітарної безпеки, інших документів щодо експлуатації та технічної експлуатації гідротехнічних споруд та вимог чинного законодавства України (пункт 1.4 Договору);

- підпунктом 2.3.1 пункту 2.3 Договору визначено, що портовий оператор зобов'язаний забезпечити планування та складання графіку обробки суден на наступний місяць відповідно до зводу звичаїв морського порту Одеса;

- додатком № 2.1 до Договору встановлено такий перелік документів, що надаються для виставлення рахунку: копії коносаментів (для вантажів, що вибувають із морського порту водним транспортом); копії маніфестів (для вантажів, що вибувають із морського порту водним транспортом), для суден - контейнеровозів (якщо вони перевозять виключно контейнери), суден ро-ро (якщо вони перевозять виключно автотехніку накатним способом) надаються тільки копії маніфестів; інші документи (за відсутності коносаментів та маніфестів), видані морським або річковим перевізником як доказ прийняття вантажу на борт до перевезення (для вантажів, що вибувають з морського порту водним транспортом); копія генерального акта (для вантажів, що прибувають до морського порту водним транспортом); копії актів-повідомлень (для вантажів, що прибувають до морського порту водним транспортом); копії тальманських розписок (надаються виключно для кількості вантажу, що у процесі навантажувально-розвантажувальних робіт кілька разів була навантажена на борт та вивантажена з борту судна або плавучої споруди або вивантажена з борту та навантажена на борт судна або плавучої споруди відповідно до особливостей технологічного процесу);

- згідно з пунктом 7.1 Договір набирає чинності з 01.01.2016 за умови набуття чинності наказом Міністерства інфраструктури України, яким повинні бути затверджені тарифи на спеціалізовану послугу Адміністрації щодо забезпечення доступу портових операторів до причалів і діє до 31.12.2016 включно. Дія Договору вважається продовженою на наступний календарний рік, якщо не пізніше ніж за 30 календарних днів до останнього дня терміну дії Договору жодна із сторін письмово не повідомила іншу сторону про припинення даного договору у встановлений термін;

- на причалах №№ 3, 4, до яких відповідно до умов Договору надається доступ позивачу, розташований спеціальний зерновий термінал позивача, який серед іншого містить 2 перевантажувальні машини NEUERO (суднонавантажувач SL1000, К060050; суднонавантажувач SL1000, К130088), призначені для здійснення перевантажувальних операцій виключно з зерновими вантажами. Відповідно до технічної документації виробника продуктивність навантаження зазначених машин складає 1000 тонн на годину. Продуктивність навантаження машин NEUERO (1000т/год) відображена також в робочій технологічній карті позивача, що була погоджена уповноваженими посадовими особами відповідача у 2013 році;

- листом від 25.02.2016 відповідач повідомив позивача про те, що ДП "Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут морського флоту України", яке є розробником методики та ставок тарифів, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) ( зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.12.2015 за № 1608/28053 (z1608-15) ), надано відповідні рекомендації (лист від 01.02.2016 № 10/1/9-051) щодо підстав для застосування понижувального коефіцієнту 0,7, а тому, з метою своєчасного та обґрунтованого застосування адміністрацією Одеського морського порту понижувального коефіцієнту під час розрахунку вартості доступу портового оператора до причалу, ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії просило позивача у подальшому, в доповнення до відомостей, передбачених у Додатку № 2.1 до Договору надавати також довідку, в якій буде зазначена інформація про те, яким чином та на якому причалі перевантажувався вантаж, а також фактичний час продуктивності перевантаження, що повинен бути розрахований на підставі відповідно оформлених Statement of Facts (SOF), які також необхідно додавати до довідки;

- у листі ДП "Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут морського флоту України" від 01.02.2016 № 10/1/9-051 запропоновано формулу розрахунку фактичної продуктивності під час перевантаження зернових вантажів із застосуванням перевантажувальних машин не менше, ніж 500т./год.: П=Рвантаж/t (P вантаж - фактична маса вантажу, підтверджується коносаментами та іншими документами, t - фактичний час навантажувальних робіт, згідно з відомостями стейтменту (SOF);

- листом від 03.03.2016 позивач висловив свою незгоду щодо необхідності надання довідки та Statement of Facts, оскільки Додатками №№ 2, 2.1 до Договору встановлений вичерпний перелік документів, які надаються портовим оператором для виставлення Адміністрацією рахунків, крім того, ні наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) , ані Договором не передбачена необхідність додаткового розрахунку фактичної продуктивності перевантажувальних машин, вказані документи також не містять будь-яких методик таких розрахунків, а тому Товариство просило застосовувати коефіцієнт 0,7 для розрахунку плати за послуги забезпечення доступу Товариства до причалів у лютому 2016 року, а також провести перерахунок розміру плати щодо аналогічних розрахунків за січень 2016 із застосуванням коефіцієнту 0,7;

- у листі від 15.03.2016 відповідач повторно зазначив про необхідність надання позивачем належним чином оформлених Statement of Facts та довідки;

- листом від 16.03.2016 Товариство надало свої зауваження до акту виконаних робіт від 29.02.2016 та просило здійснити перерахунок вартості послуг, наданих ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії відповідно до умов Договору, врахувавши коефіцієнт 0,7 щодо всіх без виключень зернових вантажів (судна "Star Sofia", "Star Hyherion", "Mia-S', "Charmey"), перевантажених Товариством у вказаний строк із використанням суднонавантажувальної машини NEUERO, а також при підготовці перерахунку вартості наданих послуг використати розрахунки Товариства, відображені у наданій відповідачу "Інформації для виставлення рахунку";

- листом від 23.03.2016 відповідач повідомив позивача, що коефіцієнт 0,7 не було застосовано лише до вантажу судна "Star Hyherion", так як продуктивність навантаження, яка була розрахована відповідно до наданих ДП "УкрНДІМФ" рекомендацій становила менш, ніж 500т/год. та згідно з проведеними фахівцями ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії розрахунками за стейтментами по судну дорівнює 497, 38 т/год. Також ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії просило Товариство підписати раніше отриманий акт виконаних робіт від 29.02.2016 та повернути один підписаний примірник;

- як зазначає позивач у позовній заяві, ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії продовжує вимагати здійснювати розрахунок фактичної продуктивності на підставі формули, яку розробили ДП "Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут морського флоту України", а також вимагає надавати додаткові довідки для правильності здійснення розрахунків оплати. При цьому, відповідачем не застосовано до позивача понижувального коефіцієнту 0,7 щодо жодного судна, з якого здійснювалися перевантажувальні операції зернових у січні 2016 року (навіть з урахуванням самовільно встановленої методики розрахунку фактичної продуктивності), а розмір ненаданої знижки, внаслідок неврахування відповідачем показника технічної продуктивності машин NEUERO у січні 2016 року склав 623 716, 75 грн., в лютому 2016 року - 96 876, 19 грн.;

- у листі від 05.07.2016 № 6655/27/10-16 Міністерство інфраструктури України (у відповідь на запит позивача) роз'яснило положення абзацу 12 пункту 3 розділу II Тарифів наступним чином: "..зважаючи на необхідність досягнення мети прогнозованості витрат портових операторів за користування причалами при обробці вантажів, Міністерство поділяє думку Державної регуляторній служби України, викладену в листі від 27.04.2017 та думку науковців, викладену в комплексному науковому висновку Торгово-промислової палати від 18.04.2016 щодо ознак продуктивності перевантажувальних машин при застосуванні абзацу 12 пункту 3 розділу II Тарифів. Основним критерієм визначення продуктивності перевантажувальних машин мають бути незмінні технічні характеристики таких машин, закладені їх виробником, а не ситуативна фактична продуктивність під час навантаження, яку портові оператори не в змозі спрогнозувати. Тобто, при визначенні права кожного окремого портового оператора на застосування коефіцієнту 0,7 відповідно до умов абзацу 12 пункту 3 розділу II Тарифів, ДП "Адміністрація морських портів України" слід керуватись показником продуктивності перевантажувальних машин, зазначеної її виробником у технічній документації";

- в подальшому Міністерство інфраструктури України листом від 22.11.2016 № 6673/27/14-16 відкликало лист від 05.07.2016 6655/27/10-16.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності у Товариства права на застосування понижувального коефіцієнту 0,7 при перевантаженні навалом зернових вантажів з використанням перевантажувальних машин NEUERO, продуктивність навантаження яких за технічними параметрами складає 1000 тонн на годину; наявності чи відсутності у відповідача права вимагати у Товариства надання документів та інформації стосовно фактичної продуктивності навантаження перевантажувальних машин NEUERO та наявності чи відсутності у відповідача права не застосовувати понижувальний коефіцієнт 0,7 під час нарахування плати Товариству за послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу.

Пунктом 7 статті Закону України "Про морські порти України" (4709-17) визначено, що морський термінал - розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно пов'язані об'єкти портової інфраструктури, у тому числі причали, підйомно-транспортне та інше устаткування, які забезпечують навантаження-розвантаження та зберігання вантажів, безпечну стоянку та обслуговування суден і пасажирів.

Пунктом 4 Перехідних положень вищевказаного Закону передбачено, що тимчасово, до створення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, її функції та повноваження, визначені цим Законом, виконує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. Таким органом, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.06.2015 № 460 (460-2015-п) , є Міністерство інфраструктури України. Наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) , зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.12.2015. за № 1608/28053, (який набрав чинності з 01.01.2016) затверджено Тарифи на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ зазначених Тарифів, нарахування плати за послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, здійснюється при виконанні портовим оператором навантажувально-розвантажувальних робіт із використанням причалу в межах його паспортних характеристик (довжини та ширини).

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Тарифів для застосування ставок за ці послуги необхідно визначити номер вантажу, відповідно до груп вантажів, згідно з Тарифно-статистичною номенклатурою вантажів (далі - групи ТСНВ), наведених у додатку 3 до цих Тарифів. Віднесення вантажу до групи вантажів здійснюється за назвою вантажу, вказаною у коносаментах, вантажних маніфестах або інших документах, виданих морським або річковим перевізником, відповідно до груп ТСНВ.

Пунктом 3 розділу ІІ Тарифів передбачено, що нарахування плати за послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, здійснюється шляхом множення кількості вантажу, за яку здійснюється нарахування плати, визначеної в одиницях виміру, згідно з пунктом 1 цього розділу, на ставку за ці послуги для відповідного вантажу, визначену відповідно до пункту 2 цього розділу. Для розрахунку плати при вивезенні вантажу, завантажених та порожніх універсальних і спеціалізованих контейнерів морем застосовуються ставки за ці послуги, чинні на дату коносаментів або інших документів, виданих морським або річковим перевізником, а при ввезенні вантажів, завантажених та порожніх універсальних і спеціалізованих контейнерів морем застосовуються ставки за ці послуги, чинні на дату оформлення генерального акта, актів-повідомлень, оформлених за підсумками вивантаження з борту судна або плавучої споруди у морському порту.

Абзацом 12 пункту 3 розділу ІІ Тарифів встановлено, що у випадку, коли зернові вантажі перевантажуються на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину), до цих ставок за послуги для вантажу "Зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом" застосовується коефіцієнт 0,7.

Відповідно до статті 9 Закону України "Про морські порти України", звід звичаїв морського порту встановлює правила надання послуг у морському порту, обслуговування суден і пасажирів, що склалися і тривалий час застосовуються на практиці у цьому морському порту. Звід звичаїв морського порту містить правила щодо: 1) порядку вручення повідомлення про готовність судна до здійснення операцій з вантажем; 2) порядку розрахунку сталійного часу, якщо він не встановлений угодою сторін; 3) переліку послуг, що надаються в морському порту; 4) інші правила здійснення господарських операцій у межах морського порту. Звід звичаїв морського порту застосовується: 1) за наявності в договорі морського перевезення умов щодо застосування звичаїв морського порту; 2) за відсутності в договорі морського перевезення відповідних правил з питань, які регулюються звичаями морського порту; 3) за наявності в договорі морського перевезення умов, що суперечать звичаям морського порту. Звід звичаїв морського порту видається адміністрацією морських портів України щодо кожного морського порту, завіряється Торгово-промисловою палатою України і оприлюднюється на офіційному веб-сайті адміністрації морських портів України.

Пунктом 9.2 Зводу звичаїв морського порту Одеса, затвердженого наказом начальника адміністрації Одеського морського порту від 20.11.2015 № 233 та засвідченого Торгово-промисловою палатою України 25.11.2015 встановлено, що портові оператори та підприємства надсилають до Адміністрації порту наступну інформацію: 1) інформацію, необхідну для ведення Реєстру морських портів України; 2) інформацію щодо основних показників виробничої діяльності (вантажопереробка, суднозаходи, складські запаси вантажів тощо); 3) попередній нотіс про підхід; 4) уточнений час приходу; 5) інформацію про зміну дати підходу заявлених суден; 6) графік підходу суден; 7) заявки про терміни готовності вантажних партій під навантаження; 8) гарантійні листи про забезпечення залишку вантажної партії до моменту завершення навантаження на судна першої частини вантажу при навантаженні по прямому варіанту; 9) змінно-добовий план роботи портових операторів та підприємств; 10) інформацію про заміну судна; 11) нотіс про готовність судна до обробки і обслуговування; 12) інформацію про зміну черговості обробки суден; 13) попередження про прийняття до обробки позачергово судна з вантажами, що вимагають вивантаження у зв'язку із загрозою втрати якості вантажу; 14) інформацію щодо руху вантажів на складах, транспортних засобів та пасажирів; 15) результати вивантаження/навантаження транспортного засобу; 16) інформацію щодо операцій з вантажами на складі (зміна тари/упаковки/контейнеру, зважування, зміна характеристик вантажу, зборка/розборка вантажу тощо); 17) інформацію про в'їзд/виїзд транспортного засобу на/з територію/ї терміналу; 18) інформацію, для підтвердження обсягів завезення вантажів силами та засобами залізниці; 19) SOF; 20) Таймшит; 21) вантажний маніфест; 22) іншу необхідну інформацію.

Відповідно до абзацу 7 пункту 1.6 Зводу звичаїв морського порту Одеса, SOF (Statement of facts) - документ, який відображає хронологію подій (вантажні операції, оформлення документів тощо) під час знаходження судна в акваторії порту Одеса.

Робоча технологічна карта (РТК) - технологічна документація, що розробляється ПО (портовий оператор) на підставі карт типових технологічних процесів для кожного вантажу (групи однорідних у технологічному відношенні вантажів) і в сукупності охоплює всю номенклатуру вантажів, які перевантажуються портовим оператором за затвердженими технологічними схемами (підпункт 1.5.12 пункту 1.5 Зводу звичаїв морського порту Одеса).

Частиною третьою статті 1 Закону України "Про засади регуляторної політики у сфері господарської діяльності" визначено, що регуляторний акт - це:

- прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання;

- прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом;

перегляд регуляторного акта - це заходи, спрямовані на приведення регуляторним органом прийнятого ним регуляторного акта у відповідність з принципами державної регуляторної політики.

Статтею 11 даного Закону врегульовано питання перегляду регуляторного акта.

Законодавчо визначені способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний спосіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України (254к/96-ВР) та Конвенції (995_004) мають найвищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечить цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб не передбачений законом, зокрема статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Суди попередніх інстанцій, дослідивши положення наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) (його мету, спрямованість, предмет правового регулювання) та здійснивши їх системний аналіз, дійшли обґрунтованого висновку про те, що при визначенні права кожного окремого портового оператора на застосування коефіцієнту 0,7 відповідно до умов абзацу 12 пункту 3 розділу II Тарифів слід керуватися показником продуктивності перевантажувальних машин, зазначеним її виробником у технічній документації; при цьому, тарифи на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджені наказом Міністерства інфраструктури України, який в свою чергу є підзаконним регуляторним актом та прямо встановлює право портових операторів на знижку та порядок її отримання, а зміна порядку надання знижки можлива лише шляхом внесення змін до такого акту, що узгоджується з приписами Закону України "Про засади регуляторної політики у сфері господарської діяльності" (1160-15) .

Враховуючи вищезазначене та встановивши, що технічні параметри продуктивності навантаження перевантажувальних машин NEUERO на причалах №; 3, 4 складають 1000тонн/год., що підтверджується технічною документацією виробника цих машин та зазначено у робочій технологічній карті позивача, при цьому, враховуючи, що формула розрахунку фактичної продуктивності під час перевантаження зернових вантажів із застосуванням перевантажувальних машин не менше ніж 500 тонн/год., наведена у листі ДП "Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут морського флоту України" (який по своїй правовій природі не є нормативно-правовим актом) не може братися за основу при здійсненні відповідних розрахунків між позивачем та відповідачем та підміняти собою (змінювати) положення регуляторного акту ( наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) ), - місцевий та апеляційний господарські суди дійшли обґрунтованого висновку про наявність у Товариства права на застосування понижувального коефіцієнту 0,7 відповідно до умов Договору та абзацу 12 пункту 3 розділу ІІ Тарифів, при перевантаженні навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин NEUERO (суднонавантажувач SL1000, К060050; суднонавантажувач SL1000, К130088), технічна продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на такі машини, а саме - інструкцій з експлуатації та технічного обслуговування.

Щодо заявлених позивачем інших позовних вимог про: визнання відсутнім у ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії права вимагати від Товариства документи та інформацію щодо фактичної продуктивності навантаження перевантажувальних машин NEUERO (суднонавантажувач SL1000, К060050; суднонавантажувач SL1000, К130088), а також визнання відсутнім у відповідача права не застосовувати знижувальний коефіцієнт 0,7 до Товариства, які судами задоволені, слід зазначити наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач вважає неправомірною вимогу відповідача про надання саме SOF (Statement of facts), проте вказаний документ є обов'язковим для надання в силу загальних вимог пункту 9.2 Зводу звичаїв морського порту Одеса (який охоплює всі можливі варіанти звернення до порту за наданням послуг - загальний перелік), а враховуючи обґрунтовані висновки судів за результатом розгляду даної справи щодо необхідності застосування у спірних правовідносинах показників технічної потужності (продуктивності) перевантажувальної машини, саме по собі ненадання позивачем SOF (Statement of facts) без застосування відповідачем до позивача понижувального коефіцієнту 0,7 з урахуванням технічної потужності (продуктивності) перевантажувальної машини, порушених прав позивача не відновить. Відповідно, такий спосіб захисту не є ефективним та не призведе до відновлення порушених прав позивача.

Що ж стосується вимоги позивача про визнання відсутнім у відповідача права не застосовувати знижувальний коефіцієнт 0,7 до Товариства, то наявність визнаного судом права позивача на застосування вказаного коефіцієнту у спірних правовідносинах кореспондується з обов'язком відповідача до його застосування і безумовним виконанням такого судового рішення.

Судами попередніх інстанцій не враховано, що для захисту порушених прав позивача достатнім є визнання за ним відповідного права у судовому порядку, а обраний спосіб захисту - визнання відсутнім права не застосовувати знижувальний коефіцієнт 0,7 до Товариства не є, у даному випадку, ефективним та спроможним відновити права позивача, які останній вважає порушеними.

При цьому, вимога про визнання відсутнім права по своїй суті не є вимогою припинити порушення (як помилково вважає позивач), яке впливає на суб'єктивні права, свободи і законні інтереси особи, і відповідає (вимога) такому способу захисту як припинення дії, що порушує право (пункт 3 частини другої статті 16 ЦК України).

Згідно з приписами частини першої статті - 111-10 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених обставин, з урахуванням приписів частини першої статті - 111-10 ГПК України Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність скасування судових актів попередніх інстанцій зі справи в частині задоволення позовних вимог про: визнання відсутнім права у ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії відповідно до умов Договору та Тарифів вимагати від Товариства документи та інформацію щодо фактичної продуктивності навантаження перевантажувальних машин NEUERO (суднонавантажувач SL1000, К060050; суднонавантажувач SL1000, К130088); визнання відсутнім права у ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії відповідно до умов Договору та абзацу 12 пункту 3 розділу ІІ Тарифів не застосовувати знижувальний коефіцієнт 0,7 до Товариства при перевантаженні навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин NEUERO (суднонавантажувач SL1000, К060050; суднонавантажувач SL1000, К130088), технічна продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на такі машини, а саме - інструкцій з експлуатації та технічного обслуговування, з прийняттям нового рішення у скасованій частині про відмову в позові.

Відповідно до приписів статті 4 Закону України "Про судовий збір" підлягають перерозподілу і судові витрати зі справи.

Керуючись статтями 49, - 111-7, - 111-9 - 111-11, 122 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 08.12.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 зі справи № 916/2867/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог про: визнання відсутнім права у державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) відповідно до умов Договору від 31.12.2015 № 1424-П-ОДФ-15 та Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) , вимагати від товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Купе Інтернейшнл" документи та інформацію щодо фактичної продуктивності навантаження перевантажувальних машин NEUERO (суднонавантажувач SL1000, К060050; суднонавантажувач SL1000, К130088); визнання відсутнім права у державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) відповідно до умов Договору від 31.12.2015 № 1424-П-ОДФ-15 та абзацу 12 пункту 3 розділу ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 (z1608-15) , не застосовувати знижувальний коефіцієнт 0,7 до товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Купе Інтернейшнл" при перевантаженні навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин NEUERO (суднонавантажувач SL1000, К060050; суднонавантажувач SL1000, К130088), технічна продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на такі машини, а саме - інструкцій з експлуатації та технічного обслуговування.

У відповідній частині прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

3. У решті рішення господарського суду Одеської області від 08.12.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 зі справи № 916/2867/16 залишити без змін.

4. Здійснити поворот виконання рішення господарського суду Одеської області від 08.12.2016 зі справи № 916/2867/16 у частині стягнення з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Купе Інтернейшнл" 2 756,00 грн. судового збору, - у разі подання названим державним підприємством в особі філії відповідних заяви і довідки про списання зазначених сум.