Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді

Швеця В.О.,

суддів

Данилової М.В., Корсака В.А.

розглянувши касаційну скаргу

Національного антикорупційного бюро України

на постанову

Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017

у справі

№ 904/8354/16 Господарського суду Дніпропетровської області

за позовом

Національного антикорупційного бюро України

до 1.Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат"; 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс"

про визнання договору недійсним

за участю представників сторін від:

позивача: Ярчак І.С. (дов. від 16.11.2015),

Семенчук М.А. (дов. від 22.12.2016),

відповідача-1: Дзюба М.О. (дов. від 06.02.2017),

відповідача-2: Іванніков А.Ю.(дов. від 21.09.2016)

Національне антикорупційне бюро України звернулось з позовом до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 зі змінами, укладеного між відповідачами. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в процесі здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 22015000000000114 було встановлено факти недотримання учасниками конкурсних торгів вимог додатку 6 Документації конкурсних торгів, які свідчать про недійсність спірного правочину внаслідок порушення вимог законодавства, яке регулює здійснення державних закупівель. При цьому позивач посилався на приписи статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України, статей 1, 16, 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", статей 1, 29, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017, ухваленим колегією суддів у складі: Мельниченко І.Ф. - головуючий, Юзіков С.Г., Рудь І.А., у позові відмовлено. Вмотивовуючи рішення місцевий господарський суд виходив з недоведеності позивачем обставин недотримання сторонами вимог, які є необхідними для дійсності правочину. З огляду на що, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання договору та додаткових угод до нього недійсними. При цьому суд керувався приписами статей 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України, статей 1, 10, 18, 40, 42 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статей 1, 16, 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро".

Дніпропетровський апеляційний господарський суд, колегією суддів у складі: Кощеєва І.М. - головуючого, Науменко І.М., Чус О.В., постановою від 04.04.2017 перевірене рішення місцевого господарського суду залишив без змін.

Не погоджуючись з прийнятими у справі судовими актами, Національне антикорупційне бюро України звернулось з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України, в якій просить рішення та постанову у справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, скаржник вказує на неврахування судами порушення Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" положень Закону України "Про здійснення державних закупівель" внаслідок невідхилення пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" та Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми "Торгсервіс" як таких, що не відповідали умовам Документації конкурсних торгів. З огляду на що, спірний договір укладено між відповідачами протиправно. Окрім цього, скаржник наголошує на неврахуванні судами порушення вимог закону внаслідок безпідставного збільшення ціни одиниці товару (сірки грудкової). При цьому скаржник посилається на порушення судами приписів статей 203, 215, 228, 656 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України, статей 18, 25, 28, 29, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Ухвалою від 06.06.2017 колегії суддів Вищого господарського суду України у складі головуючого судді - Швеця В.О., суддів - Данилової М.В., Корсака В.А., касаційну скаргу Національного антикорупційного бюро України прийнято до провадження, справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 22.06.2017.

У судовому засіданні 22.06.2017 у справі було оголошено перерву до 27.06.2017 до 11 год. 30 хв.

На адресу Вищого господарського суду України від Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" надішли відзиви на касаційну скаргу та додаткові пояснення, в яких відповідачі вказали про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових актів, у зв'язку з чим просять залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Від відповідачів 27.06.2017 судом також отримано клопотання про відкладення розгляду справи, які залишається колегію суддів без задоволення через обмеженість строків розгляду касаційної скарги, крім того колегія суддів зауважує, що явка представників сторін не визнавалася обов'язковою, а у справі вже оголошувалась перерва.

Вищий господарський суд України, заслухавши суддю Швеця В.О., пояснення представників сторін, переглянувши матеріали справи і доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування господарськими судами приписів чинного законодавства, відзначає наступне.

Судами попередніх інстанцій установлено та підтверджено матеріалами справи, що 18.11.2014 відбулось засідання комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", оформлене протоколом № 62 "Т", відповідно до якого затверджено Документацію конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва" (далі - Документація конкурсних торгів), відповідно до пункту 3 Розділу І якої визначено найменування предмета закупівлі та його кількість: код 08.91.1, Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова) в кількості 30 061 тонна. У Додатку 6 до Документації конкурсних торгів визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати 0,003 %. З метою здійснення закупівлі сірки грудкової, Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" 21.11.2014 було опубліковано в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 134 оголошення № 194631 про заплановану закупівлю товарів, а саме сірки грудкової. Пунктом 5 Додатку № 3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" передбачено, що при поданні пропозиції обов'язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності. Для участі у відкритих торгах, згідно з вказаним вище оголошенням, до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулось два учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю Фірми "Торгсервіс", які подали свої пропозиції на процедуру розкриття 14.01.2015 у складі яких були надані копії паспортів: № 1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, та № 1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93. За результатами проведеної процедури розкриття, що оформлена протоколом № 138/15 "Т" від 14.01.2015, було встановлено відповідність конкурсних пропозицій учасників вимогам конкурсної документації. Пунктом 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів визначено, що замовник визначає переможцем торгів з числа учасників пропозицій конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених в документації конкурсних торгів. Критерієм оцінки є ціна. Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій № 138/15/1 "Т" від 23.01.2015, переможцем процедур закупівель було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (зазначена ціна з урахуванням ПДВ - 78 578 050,98 грн.). Також судами установлено, що в подальшому 11.02.2015 між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів № 52/13, відповідно до пункту 1.1. якого постачальник взяв на себе зобов'язання поставити покупцю товари, зазначені у пункті 1.2. договору, а покупець, в свою чергу, зобов'язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість. Згідно з пунктом 1.2. договору постачальник зобов'язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до специфікації № 1, яка є невід'ємною частиною договору. Ціна договору, відповідно до специфікації № 1, становить 78 578 050,98 грн., у тому числі ПДВ 20% - 13 096 341,83 грн. (пункт 3.1. договору). Також судами установлено, що 11.02.2015 постачальник звернувся до покупця з проханням збільшити ціну продукції до 4 599 грн. за 1 тонну, у зв'язку з зі зростанням курсу іноземних валют до національної валюти України. Внаслідок цього, сторонами договору було укладено додаткову угоду № 1 від 16.02.2015, якою пункт 3.2. договору викладено у редакції, відповідно до якої ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів. В подальшому сторонами договору укладались додаткові угоди № 2 від 27.02.2015, № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015, відповідно до яких сторони збільшили ціну продукції за 1 тонну від початкової ціни, визначеної у договорі. Як убачається з матеріалів справи, предметом судового розгляду у даній справі є вимоги Національного антикорупційного бюро України до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 зі змінами, укладеного між відповідачами. Підставою позову з посиланням на приписи статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено порушення учасниками конкурсних торгів вимог додатку 6 Документації конкурсних торгів та порушення відповідної процедури внаслідок укладення додаткових угод до договору щодо збільшення ціни продукції. Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначеному цивільним законодавством. Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Статтею 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Згідно із пунктами 4, 5, 21 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі. Відповідно до статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень. Відтак, основною рисою такого договору є встановлення під час проведення конкурсу найбільш економічно вигідної пропозиції, тобто пропозиції, що відповідає всім критеріям та умовам, визначеним у документації конкурсних торгів, та яка визнається найкращою за результатами оцінки конкурсних пропозицій відповідно до статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Відповідно до приписів пункту 3 частини 1 статті 29 вказаного Закону замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів. Статтями 40, 41 цього Закону ціну договору віднесено до його істотних умов, зміна яких після підписання договору не можлива до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. При цьому за приписами частини 2 статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. З огляду на що, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим в кожному окремому випадку. Водночас покладаючи в основу оскаржуваних судових рішень висновок щодо погодження сторонами у додатковій угоді № 1 від 16.02.2015 умов щодо можливості збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів, суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки доводам позивача щодо визначення у пункті 3.2. договору від 11.02.2015 умов про незмінність ціни після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами. При цьому колегія суддів касаційної інстанції зауважує, що укладаючи спірний договір, відповідачі приймали на себе певні комерційні ризики на випадок зміни курсу іноземних валют і на час укладення договору не мали жодних підстав вважати, що зміна встановленого курсу іноземних валют до національної валюти України не настане. Водночас обставини, які б свідчили про протилежне судами не досліджувались. Окрім цього, зазначаючи про відповідність наданих учасниками конкурсних торгів паспортів № 1137980 від 20.11.2014 та № 1127264 від 04.10.2014 вимогам додатку № 6 Документації конкурсних торгів в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі - сірки грудкової (сорт 9995), суди не надали належної оцінки доводам позивача щодо фактичної відповідності предмета закупівлі на момент подання пропозицій якісним та технічним характеристикам, визначених у цьому додатку № 6. На дослідженні зазначених обставин позивач наголошував упродовж усього розгляду спору, проте, ці доводи у повному обсязі судами не оцінювалися. У розумінні приписів статті 43 Господарського процесуального кодексу України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності, і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарський суд повинен у мотивувальній частині постанови навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Отже, суд повинний навести зміст усіх заперечень та викласти обставини, з огляду на які ці заперечення не взято до уваги, адже викладення у судовому акті лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті - 4-2 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності сторін. Разом з тим, згідно зі статтею - 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності, а тому господарський суд забезпечує сторонам умови для встановлення фактичних обставин справи та оцінює кожний доказ окремо, а всі докази в сукупності, що відображується в судовому рішенні. Змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності власної правової позиції. Сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими господарському суду доказами. Принцип змагальності створює необхідні умови для реалізації прав сторін на повне та об'єктивне з'ясування обставин справи. Враховуючи викладене, господарські суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення позову, а тому ухвалені ними судові акти не можна вважати законними та обґрунтованими. За приписами статті 84 Господарського процесуального кодексу України рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі. Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні того, чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин тощо. Судові рішення у справі наведеним вимогам не відповідають. Оскільки передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, судові рішення у справі в частині задоволення вимог зустрічного позову підлягають скасуванню з направленням матеріалів справи на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області. При новому розгляді справи судові необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Керуючись статтями - 111-5, - 111-7, - 111-9, - 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу Національного антикорупційного бюро України задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017 у справі № 904/8354/16 Господарського суду Дніпропетровської області і рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 скасувати.

Матеріали справи скерувати для нового розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.