905/170/16 Про визнання укладеним договору на надання телекомунікаційних послуг та стягнення коштів - 19.04.2017 Прийняття

головуючого судді суддів Корсака В.А., Данилової М.В., Сибіги О.М. розглянувши матеріали касаційної скарги Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення в особі Донецької філії Концерну радіомовлення радіозв'язку та телебачення на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 11.01.2017 у справі № 905/170/16 Господарського суду Донецької області за позовом Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення м.Київ в особі Донецької філії Концерну радіомовлення радіозв'язку та телебачення м.Маріуполь до Національної телекомпанії України м.Київ в особі філії НТКУ "Донецька регіональна дирекція" про визнання договору № 117-15-15 на надання телекомунікаційних послуг в 2015 році укладеним та стягнення коштів

в судовому засіданні взяли участь представники :

- позивача Романюк О.М. - відповідача Ставицький С.В.

У січні 2015 року Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення в особі Донецької філії Концерну радіомовлення радіозв'язку та телебачення м.Маріуполя звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Національної телекомпанії України м.Київ в особі філії НТКУ "Донецька регіональна дирекція" (з урахуванням ухвали від 09.08.2016 про заміну сторони у виконавчому провадженні) про визнання договору № 117-15-15 на надання телекомунікаційних послуг в 2015 році укладеним та стягнення 696 983, 55 грн. боргу за надані послуги.

Рішенням господарського суду Донецької області від 31.03.2016 (суддя Гринько С.Ю.), позовні вимоги задоволені повністю.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 11.01.2017 (головуючий суддя Ломовцева Н.В., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.), зазначене судове рішення скасоване в частині визнання договору № 117-15-15 від 27.02.2015 на закупівлю послуг за державні кошти укладеним, а також в частині стягнення заборгованості за надані телекомунікаційні послуги за період з липня по грудень 2015. Прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково. Стягнуто з Національної телекомпанії України в особі філії НТКУ "Донецька регіональна дирекція" на користь Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебаченням в особі Донецької філії Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення 189 058,25 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції, Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення в особі Донецької філії Концерну радіомовлення радіозв'язку та телебачення звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

Обґрунтовуючи свою касаційну скаргу скаржник посилався на лист від 28.01.2015 № 7, яким Донецька обласна телерадіокомпанія просила позивача забезпечити подачу телевізійної програми у стандарті DVBS-2 до телевізійних передавачів 5-го мультиплексу, які розміщені у містах: Донецьк, Маріуполь, Краматорськ, Костянтинівка, Красноармійськ, Артемівськ, Шахтарськ; та фактично надані послуги.

У відзиві на касаційну скаргу Публічне акціонерне товариство "Національна суспільна телерадіокомпанія України" правонаступник Національної телерадіокомпанії України заперечує проти доводів скаржника і просить суд залишити оскаржуване судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення.

У зв'язку з перебуванням судді Швеця В.О. на лікарняному, здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів та сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий - Корсак В.А., судді - Данилова М.В., Сибіга О.М. для розгляду даної справи (протокол від 10.03.2017).

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, листом від 28.01.2015 № 7, Донецька обласна телерадіокомпанія просила позивача забезпечити подачу телевізійної програми у стандарті DVBS-2 до телевізійних передавачів 5-го мультиплексу, які розміщені у містах: Донецьк, Маріуполь, Краматорськ, Костянтинівка, Красноармійськ, Артемівськ, Шахтарськ; та фактично надані послуги.

Концерном РРТ (позивачем), на виконання рішень Робочої групи при Міністерстві інформаційної політики України, у співпраці з Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та телерадіокомпаніями, було проведено комплекс відповідних робіт по максимальному поширенню сигналу українських ТРК з підконтрольної державі території.

Позивач надав телекомунікаційні послуги з трансляції телесигналів в аналоговому форматі, цифровому стандарті та розповсюдження цифрового сигналу 5-го мультиплексу телерадіопрограм, які оформляв відповідними актами, з посиланням на договір № 117-15-15 за період з лютого по грудень 2015 на загальну суму 696 983,55 грн.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, щодо визнання договору № 117-15-15 на надання телекомунікаційних послуг в 2015 році укладеним та стягнення коштів, Донецький апеляційний господарський суд виходив з того, що лист від 28.01.2015 № 7 не може розглядатись як акцепт, за результатами якого може відбутись відповідний договір. Прийнявши у якості належного та допустимого доказу отриманий відповідачем лист від 28.12.2015 № 8/з, суд визначив його, як вимогу в порядку ст. 530 ЦК України, стягнувши з відповідача за телекомунікаційні послуги, в обсязі 2 949 годин 189 058,25 грн., що не оскаржується касатором.

Висновок апеляційного господарського суду колегія вважає достатньо обґрунтованим з наступних підстав.

Положеннями п. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (пропозиції за результатами застосування переговорної процедури) - прийняття замовником пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, яку визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки (за результатами застосування переговорної процедури), та надання згоди на взяття зобов'язань на оплату предмета закупівлі або його частини (лота).

Донецькою обласною державною телерадіокомпанією, на підставі здійснених розрахунків, був проведений тендер на телекомунікаційні послуги 18.12.2015, що підтверджується оголошенням про переможця № 254358. Переможцем торгів визнано Донецьку філію Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення м. Маріуполь, Донецька область де предметом є Код - 61.90.10-00.00 - послуги телекомунікаційні, інші (трансляція телевізійного сигналу в аналоговому форматі, доставка телевізійного сигналу у цифровому стандарті) 7 349,82 години на суму послуг - 698 992,20 грн. Після проведення тендеру сторонами повинен був укладатися договір на закупівлю послуг за державні кошти, визначені на торгах, тобто на зазначену суму.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Статтею 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України (435-15) та Господарського кодексу України (436-15) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачає право на укладення договору за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 5 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, проект договору № 117-15-15 від 27.02.2015, в порушення зазначеного Закону, був направлений відповідачу до проведення тендеру, а враховуючи відсутність підпису ініціюючої сторони, положення ст.ст. 179, 178 ГК України взагалі не визначають його як проект. Отже, надані відповідачем послуги до проведення процедури закупівлі, зважаючи на приписи Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , не можуть вважатися підґрунтям для здійснення процедури закупівлі в майбутньому.

Окрім того, отримавши проект договору, відповідач звертався з листом від 24.12.2015 № 279 до позивача з пропозицією у формі додаткової угоди № 1 (з викладеними розбіжностями) до договору 117-15-15 зменшити обсяги закупівлі - істотну умову договору до фактичного обсягу видатків замовника при підписанні договору на закупівлю, що передбачено в ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Проте, дана заява залишена без відповіді та розгляду позивача, сторони не дійшли згоди щодо усіх його істотних умов, що в розумінні п.2 ст. 180 ГК України не визначає договір 117-15-15 від 27.02.2015 укладеним.

Посилання місцевого господарського суду на приписи Закону України "Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб" від 22.12.1995 № 493/95-ВР (493/95-ВР) , є безпідставними, оскільки Закон втратив чинність 20.04.2014 і не може застосовуватись до спірних відносин.

Зважаючи на вищевикладене, колегія погоджується із обґрунтованим висновком апеляційного господарського суду, що за таких обставин вимога про визнання договору № 117-15-15 від 27.02.2015 укладеним не може бути задоволена, а рішення в цій частині підлягає скасуванню.

Також, господарський суд апеляційної інстанції не погодився із висновком Господарського суду Донецької області щодо задоволення позовної вимоги про стягнення 696 983, 55 грн. боргу за надані телекомунікаційні послуги з розповсюдження (трансляції) телерадіопрограм за актами виконання в обсязі 7 349,82 годин. за період лютий-червень 2015.

Стаття 11 Цивільного кодексу України визначає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

Акти за період з лютого по червень 2015, які підписані обома сторонами є належними та допустимими доказами надання телекомунікаційних послуг відповідачу та їх отримання останнім в обсязі 2 949 годин на загальну суму 189 058,25 грн., що не заперечується самим відповідачем та не оскаржується скаржником.

Акти виконання за надані телекомунікаційні послуги за період з липня по грудень 2015 не датовані та не підписані з боку замовника, протоколи оперативної наради, що мають одностороннє походження і не узгоджені з відповідачем, листи та інформація з веб-порталів, зміст яких взагалі не містить обсягу надання таких послуг, правомірно не взяті до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки не можуть бути належним та допустимим доказом прийняття відповідачем послуг у визначеному об'ємі та періоді в розумінні ст. 34 ГПК України.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч. 2 ст. 530 ЦК України).

Доказів направлення рахунків на оплату за надані телекомунікаційні послуги за період з лютого по червень 2015, окрім листа від 28.12.2015 №8/з, що містить посилання на господарські відносини, період їх складання та суму і визначений апеляційним судом як вимогу в порядку ст. 530 Цивільного кодексу України, матеріали справи не містять та судами не встановлено.

Враховуючи положення діючого законодавства, матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо необґрунтованого стягнення місцевим господарським судом з відповідача загальної суми 696 983, 55 грн. боргу за надані позивачем телекомунікаційні послуги в обсязі 7 349,82 годин., оскільки відповідач мав оплатити за надані позивачем телекомунікаційні послуги в обсязі 2 949 годин суму 189 058,25 грн., з чим погоджується колегія суддів касаційної інстанції.

Посилання скаржника на те, що лист від 28.01.2015 № 7, яким Донецька обласна телерадіокомпанія просила позивача забезпечити подачу телевізійної програми у стандарті DVBS-2 до телевізійних передавачів 5-го мультиплексу, які розміщені у містах: Донецьк, Маріуполь, Краматорськ, Костянтинівка, Красноармійськ, Артемівськ, Шахтарськ, є акцептом, слід зазначити наступне.

Правовідносини між сторонами, враховуючи вартість послуг зазначених у предметі спору, регулюються Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) від 18.11.2003 № 1280-IV та Основними вимогами до договору про надання телекомунікаційних послуг, які затверджені Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 29.11.2012 № 624 (z2150-12) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24 грудня 2012 за № 2150/22462 (z2150-12) , які є обов'язковими для застосування операторами, провайдерами телекомунікацій (далі - оператори, провайдери) і споживачами телекомунікаційних послуг при укладенні договорів про надання телекомунікаційних послуг (далі - послуги), внесенні змін та доповнень до них.

Пунктом 2.1. Основних вимог договір укладається відповідно до законодавства, в тому числі цих Вимог, та повинен містити істотні умови, визначені законодавством. Якщо окремі умови договору збігаються з вимогами Правил чи інших нормативно-правових актів, вони можуть викладатись у вигляді посилань на відповідні положення нормативно-правових актів, з якими оператор, провайдер на вимогу споживача зобов'язані його ознайомити. Окремі положення договору можуть викладатися чи деталізуватися у додатках, які підписуються сторонами договору та є його невід'ємною частиною.

Зміст договору та окремих вимог договору визначений Розділом ІІІ Основних вимог, в тому числі, до вимог договору належить перелік, обсяги та кількість замовлених послуг, надання яких є предметом договору, та, на вимогу споживача, послуг, доступ до яких обмежується (п. 3.4.1. Основних вимог).

Відповідно до вимог п. 5 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Згідно п.1 ст.1 Закону акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (пропозиції за результатами застосування переговорної процедури) - прийняття замовником пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, яку визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки (за результатами переговорної процедури), та надання згоди на взяття зобов'язань на оплату предмета закупівлі або його частини (лота).

Пропозиція конкурсних торгів або цінова пропозиція, пропозиція за результатами застосування переговорної процедури вважається акцептованою, якщо замовником подано учаснику в установлений Законом строк письмове підтвердження про акцепт такої пропозиції.

Таким чином, лист Донецької обласної телерадіокомпанії від 28.01.2015 № 7 не може розглядатися як акцепт, за результатами якого можна було б підписати договір про надання послуг подачі телевізійних програм, оскільки фактично, процедура відповідно до вимог Закону не була на той час проведеною.

Колегія вважає, що апеляційний господарський суд, керуючись визначеними процесуальним законом повноваженнями, правомірно скасував рішення Господарського суду Донецької області в частині визнання договору № 117-15-15 від 27.02.2015 на закупівлю послуг за державні кошти укладеним, а також в частині стягнення заборгованості за надані телекомунікаційні послуги за період з липня по грудень 2015, прийнявши рішення про часткове задоволення позову у сумі 189 058,25 грн.

Відповідно до приписів статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, викладені у касаційній скарзі доводи не спростовують наведених висновків судів та пов'язані з вирішенням питання про достовірність поданих ним доказів, які на думку касатора, в зв'язку з вибірковим підходом до їх оцінки були безпідставно відхилені судами попередніх інстанцій, про перевагу одних доказів над іншими і фактично зводяться до необхідності надання нової оцінки доказів по справі, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.