922/168/15 Про визнання грошових вимог кредитора та включення їх до четвертої черги реєстру вимог кредиторів, у справі про визнання боржника банкрутом - 07.02.2017 Прийняття

головуючого: Панової І.Ю., суддів: Короткевича О.Є., Погребняка В.Я., розглянувши касаційну скаргу ORTOFINO CONSULT LLP на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 у справі № 922/168/15 господарського суду Харківської області за заявою Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" до Підприємства "Тасман" товариства з обмеженою відповідальністю "Маріс-2005" про визнання банкрутом за участю представників сторін: Ричка С.А. - представник ORTOFINO CONSULT LLP.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.06.2016 у справі № 922/168/15 (суддя Усатий В.О.) задоволено заяву ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника - Підприємства "Тасман" товариства з обмеженою відповідальністю "Маріс-2005"; визнано вимоги ORTOFINO CONSULT LLP в загальній сумі 12 799 029,56 грн, які підлягають включенню до четвертої черги реєстру вимог кредиторів, а також 1 218,00 грн судового збору - до першої черги.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.06.2016 у справі № 922/168/15 (суддя Усатий В.О.), за результатами попереднього засідання, зокрема, визнано грошові вимоги ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн, які включено до четвертої черги реєстру вимог кредиторів, а також 1 218,00 грн судового збору - до першої черги.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 у справі № 922/168/15 (головуючий суддя: Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.) ухвалу господарського суду Харківської області від 14.06.2016 у справі № 922/168/15 скасовано, відмовлено у задоволенні заяви ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 у справі № 922/168/15 (головуючий суддя: Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.), зокрема, скасовано підпункт 3 пункту 1 резолютивної частини ухвали господарського суду Харківської області від 14.06.2016 у справі № 922/168/15 (попереднє засідання) в частині визнання кредиторських вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн.

Не погоджуючись із прийнятими судом апеляційної інстанції постановами, ORTOFINO CONSULT LLP (далі - кредитор) звернулось до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, просило скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 у справі № 922/168/14 про відмову в задоволенні заяви ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 у справі № 922/168/14 про виключення з реєстру кредиторських вимог ORTOFINO CONSULT LLP, а справу передати на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст. 43 ГПК України.

Переглянувши у касаційному порядку прийняті судом апеляційної інстанції постанови від 31.10.2016, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Згідно вимог ч. 1 ст. 2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України (1798-12) , іншими законодавчими актами України.

Відповідно до вимог ст. 1 вказаного Закону, кредитор - юридична або фізична особа, а також органи доходів і зборів та інші державні органи, які мають підтверджені у встановленому порядку документами вимоги щодо грошових зобов'язань до боржника; конкурсні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, які виникли до порушення провадження у справі про банкрутство і виконання яких не забезпечено заставою майна боржника.

Виходячи із вимог ч. 10 ст. 16 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" з метою виявлення усіх кредиторів здійснюється офіційне оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України в мережі Інтернет.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 23 зазначеного Закону, конкурсні кредитори за вимогами, які виникли до дня порушення провадження у справі про банкрутство, зобов'язані подати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують, протягом тридцяти днів від дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство. Відлік строку на заявлення грошових вимог кредиторів до боржника починається з дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає.

Склад і розмір грошових вимог кредиторів визначаються в національній валюті України.

Якщо зобов'язання боржника визначені в іноземній валюті, то склад і розмір грошових вимог кредиторів визначаються в національній валюті за курсом, встановленим Національним банком України на дату подання кредитором заяви з грошовими вимогами до боржника.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", до заяви кредитора в обов'язковому порядку додаються, зокрема, документи, які підтверджують грошові вимоги до боржника.

Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що виходячи з спеціальних норм Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) на господарський суд покладено обов'язок надавати правовий аналіз поданих кредиторських вимог, підстав виникнення грошових вимог кредиторів до боржника, їх характеру, встановлення розміру та моменту виникнення цих грошових вимог.

Згідно ч. 5 ст. 23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" розпорядник майна боржника не пізніше ніж на десятий день з дня, наступного після закінчення встановленого частиною першою цієї статті строку, з урахуванням результатів розгляду вимог кредиторів боржником повністю або частково визнає їх або відхиляє з обґрунтуванням підстав визнання чи відхилення, про що письмово повідомляє заявників і господарський суд, а також подає до суду письмовий звіт про надіслані всім кредиторам боржника повідомлення про результати розгляду грошових вимог та їх отримання кредиторами разом з копіями повідомлень про вручення поштового відправлення та описів вкладення в поштове відправлення або інших документів, що підтверджують надсилання повідомлення кредиторами.

Відповідно до абзаців 2 та 3 ч. 6 ст. 23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", заяви з вимогами конкурсних кредиторів або забезпечених кредиторів, у тому числі щодо яких є заперечення боржника чи інших кредиторів, розглядаються господарським судом у попередньому засіданні суду. За наслідками розгляду зазначених заяв господарський суд ухвалою визнає чи відхиляє (повністю або частково) вимоги таких кредиторів.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Суд касаційної інстанції вважає, що рішення з господарського спору, в тому числі і у справі про банкрутство, повинно бути мотивованим, прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство Підприємства "Тасман" ТОВ "Маріс-2005" здійснено на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України 23.02.2015 (№ 14935).

19.03.2015, у встановлений Законом строк, до господарського суду надійшла заява ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника в загальній сумі -12 618 809,45 грн.

Суд першої інстанції, розглядаючи в ухвалі від 14.06.2016 грошові вимоги даного кредитора до боржника - Підприємства "Тасман" ТОВ "Маріс-2005", встановив, що вимоги ORTOFINO CONSULT LLP виникли з наступних підстав.

Зокрема, господарським судом встановлено, що 02.06.2011 між ORTOFINO CONSULT LLP та боржником укладено Контракт № 2011-72/06 (далі - Контракт № 1), відповідно до пунктів 3,4,9 якого кредитор продає, а боржник купляє Cупрефос-NS загальною масою 5000 тон в мішках по 50 кг на загальну суму 1 850 000,00 доларів США, та який в подальшому був доповнений згідно:

- Додатку № 1 від 24.06.2011, у відповідності до якого збільшена загальна маса товару Супрефос-NS на 6000 тон вартістю 2 382 000,00 дол. США;

- Додатку № 2 від 05.07.2011, у відповідності до якого збільшена загальна маса товару Супрефос-NS на 5 000 тон вартістю 2 035 000,00 дол. США;

- Додатку № 3 від 04.08.2011, у відповідності до якого збільшена загальна маса товару Супрефос-NS на 4 000 тон вартістю 1 680 000,00 дол. США;

- Додатку № 4 від 05.08.2011, у відповідності до якого товаром окрім Супрефос-NS також є Аммофос масою до 2 000 тон;

- Додатку № 5 від 05.08.2011, у відповідності до якого збільшена загальна маса товару Аммофос на 500 тон вартістю 300 000,00 дол. США;

- Додатку № 6 від 19.09.2011, у відповідності до якого збільшена загальна маса товару Супрефос-NS на 1 000 тон вартістю 420 000,00 дол. США;

- Додатку № 7 від 21.10.2011, у відповідності до якого збільшена загальна маса товару Супрефос-NS на 1 000 тон вартістю 420 000,00 дол. США;

- Додатку № 8 від 30.12.2011, у відповідності до якого продовжено строк дії контракту до 31.12.2014 року;

- Додатку № 9 від 04.06.2012, у відповідності до якого реквізити Боржника викладені в іншій редакції;

- Додатку № 10 від 15.08.2012, у відповідності до якого реквізити Боржника викладені в іншій редакції;

- Додатку № 11 від 22.12.2012, у відповідності до якого реквізити Боржника викладені в іншій редакції.

Відповідно до п. 6.1 Контракту № 1, товар, проданий за цим Договором, повинен бути відвантажений з заводу в червні-липні 2011 року узгодженими сторонами партіями, і поставлений на умовах DAF Російсько-Український кордон. Пункт пропуску через державний кордон - прикордонна станція Суземка / Зернове (кінцеві станції призначення - відповідно до транспортної інструкцією Покупця). Покупець зобов'язується надати Продавцю відвантажувальні інструкції, з вмістом точного зазначення найменування вантажоодержувача, повної поштової адреси, коду підприємства, коду і найменування станції призначення за 3 дні до початку відвантаження Товару за даним контрактом.

Датою поставки вважається дата штампа прикордонної стації Суземка/Зернове на залізничної накладної (RWB).

Відповідно п. 7.1. Контракту № 1, покупець зобов'язаний направити продавцю копію документа, який підтверджує готовність кінцевих станцій призначення прийняти товар на протязі 3 робочих днів після запиту продавця про направлення вказаного підтвердження готовності.

Відповідно п.7.2 Контракту № 1, продавець зобов'язаний направити покупцю з використанням факсимільного або електронного зв'язку повідомлення про відвантаження на протязі 3 робочих днів після дати відвантаження товару.

Відповідно до п.9.2 Контракту № 1 загальна сума контракту 1 850 000,00 доларів США.

Відповідно до п.10.1 Контракту № 1 100% передплата за узгоджену партію товару здійснюється в доларах США без відмови, відрахувань, компенсацій або зустрічних вимог згідно телеграфного переводу на банківський рахунок продавця не пізніше 3 банківських днів, що передують даті запланованого відвантаження отара з заводу та на протязі 5 банківських днів з дати виставлення рахунку. Датою оплати вважається дата надходження грошових коштів на валютний рахунок продавця. Допускається відстрочення платежу до 90 календарних днів.

На виконання Контракту № 1, кредитор виставив до сплати боржнику наступні рахунки: рахунок № 2011-72/06-1 від 09.06.2011 на суму 1 850 000,00 дол. США за Супрефос-NS - 5 000 тон; рахунок № 2011-72/06-2 від 09.06.2011 на суму 2 382 000,00 дол. США за Супрефос-NS - 6 000 тон; рахунок № 2011-72/06-3 від 11.07.2011 на суму 2 035 000,00 дол. США за Супрефос-NS - 5 000 тон = 2000 тон + 3000 тон; рахунок № 2011-72/08-1 від 10.08.2011 на суму 1 680 000,00 дол. США за Супрефос-NS - 4 000 тон; рахунок № 2011-72/08-2 від 22.08.2011 на суму 300 000,00 дол. США за Аммофос - 500 тон; - рахунок № 2011-72/10-1 від 03.10.2011 на суму 420 000,00 дол. США за Супрефос- N8 - 1 000 тон; рахунок № 2011-72/11-1 від 03.11.2011 на суму 420 000,00 дол. США за Супрефос- NS - 1 000 тон, а всього на загальну суму 9 087 000,00 дол. США.

Кредитор на виконання п. 7.2 Контракту № 1 повідомив боржника про відвантаження товару, а саме: - повідомленням про завершення відвантаження від 27.06.2011 кредитор повідомив боржника про здійснення відвантаження товару Супрефос-NS масою 5000 тон; повідомленням про завершення відвантаження від 26.07.2011 кредитор повідомив боржника про здійснення відвантаження товару Супрефос-NS масою 6000 тон; повідомленням про завершення відвантаження від 27.07.2011 кредитор повідомив боржника про здійснення відвантаження товару Супрефос-NS масою 5 000 тон = 2 000 тон + З 000 тон; повідомленням про завершення відвантаження від 22.08.2011 кредитор повідомив боржника про здійснення відвантаження товару Супрефос-NS масою 4 000 тон; повідомленням про завершення відвантаження від 22.08.2011 кредитор повідомив боржника про здійснення відвантаження товару Аммофос масою 500 тон; повідомленням про завершення відвантаження від 03.10.2011 кредитор повідомив боржника про здійснення відвантаження товару Супрефос-NS масою 1 000 тон; повідомленням про завершення відвантаження від 03.10.2011 кредитор повідомив боржника про здійснення відвантаження товару Супрефос-NS масою 1 000 тон.

Із зазначеного, судом першої інстанції встановлено, що по вказаних повідомленнях кредитором фактично було відвантажено для боржника товару на загальну масу 22 500 тон, а саме: Супрефос-NS на загальну масу 22 000 тон = 5 000 тон + 6 000 тон + 5 000 тон + 4 000 тон +1 000 тон + 1 000 тон, загальною вартістю 8 787 000,00 дол. США. та Амоффос на загальну масу 500 тон, загальною вартістю 300 000,00 дол. США.

Таким чином, господарський суд встановив, що кредитор належним чином виконав свої зобов'язання перед боржником щодо відвантаження товару по вказаних повідомленнях за Контрактом № 1.

У відповідності до п. 10.1 Контракту № 1, у випадку утворення залишку грошових коштів після завершення відвантаження контрактної кількості товару, в тому числі із-за некратного завантаження вагонів, Сторони зобов'язуються провести взаєморозрахунки за допомогою підписання Акту звірки і повернення/доплати коштів, на протязі 5 банківський днів з дати підписання Акту звірки.

Згідно Акту звірки від 14.01.2012 проведених взаєморозрахунків по Контракту № 1 за період з 01.01.2011 по 31.12.2011, борг боржника перед кредитором становив 1 049 000,00 дол. США = 9 087 000,00 дол. США - 8 038 000,00 дол. США.

Згідно Акту звірки від 10.01.2014 проведених взаєморозрахунків по Контракту № 1 за період з 01.01.2013 по 31.12.2013, борг божника перед кредитором становив 42 000,00 дол. США = 651 500,00 дол. США - 609 500,00 дол. США.

Згідно контрольного Акту звірки від 31.03.2014 проведених взаєморозрахунків по Контракту № 1 за період з 01.01.2014 по 31.03.2014, борг божника перед кредитором становив 42 000,00 дол. США.

Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що заборгованість боржника перед кредитором по Контракту № 1 становить 42 000,00 дол. США.

Також, господарським судом встановлено, що 10.12.2012 між кредитором та боржником було укладено Агентський договір № Т-UK-012 (далі - "Агентський договір"), відповідно до пунктів 1.1, 4.1, якого кредитор зобов'язується надати боржнику послуги, що стосуються забезпечення дій, направлених на укладення прямих договорів з постачальниками мінеральних добрив (надалі - "Товар") виробництва Казахстан, Узбекистан, Росія, Білорусія за агентську винагороду в розмірі 14,50 % від вартості фактично поставленого/розвантаженого Товару, а також сприяти здійсненню своєчасного відвантаження Товару із заводів-виробників в кількості і якості передбаченим договором, та який в подальшому був доповнений згідно:

- Додаткової угоди № 1 від 29.01.2013, у відповідності до якої сторони погодили орієнтовний графік поставки мінеральних добрив на 2013 рік, в кількості а саме: Селітра аміачна - 11 000 тон; Карбамід - 8 000 тон; Аммофос - 4 000 тон; N-Р-К - 6 000 тон; Супрефос-NS - 19 500 тон.

- Додаткової угоди № 2 від 31.01.2013, у відповідності до якої агентська винагорода виключно по поставці мінеральних добрив виробництва ВАТ "Гомельський хімічний завод" (Білорусія) становить 4,30 %;

- Додаткової угоди № 3 від 12.11.2013, у відповідності до якої агентська винагорода виключно по поставці мінеральних добрив виробництва ВАТ "Гродно Азот" (Білорусія) становить 14,50 %, та сторони погодили орієнтовний графік поставки мінеральних добрив на 2013 рік, в кількості а саме: Селітра аміачна - 11 500 тон; Карбамід - 8 500 тон; Аммофос - 4 000 тон; N-P-K - 6 500 тон; Супрефос-NS - 20 000 тон; КАС-32 - 2 000 тон;

- Додаткової угоди № 4 від 28.11.2013, у відповідності до якої оплата агентської винагороди виключно по поставці мінеральних добрив виробництва ВАТ "Гродно Азот" (Білорусія) здійснюється в доларах США по курсу 1 євро = 1,3384 долар США;

- Додаткової угоди № 5 від 05.12.2013, у відповідності до якої строк дії Договору до 31.12.2014, а в частині взаєморозрахунків - до повного їх виконання.

Відповідно до п.4.3 Агентського договору агент виставляє довірителю рахунок на комерційну винагороду від запланованого відвантаження товару по контракту між довірителем та постачальником товару, який є підставою для оплати, після відвантаження товару агент та довіритель узгоджують фактичну відвантажену кількість товару, його фактурну вартість та підписують акт здійснених послуг (виконаних робіт), сплата агентської винагороди здійснюється на умовах передплати, допускається оплата на протязі 60 днів після підписання акту здійснених послуг (виконаних робіт)

На виконання п. 4.3 Агентського договору, кредитор виставив до сплати боржнику наступні рахунки: рахунок № 2013-409/1 від 11.01.2013 на суму 40 991,50 дол. США за Супрефос-NS -1 100 тон; рахунок № 2013-585/2 від 05.02.2013 на суму 23 220,00 дол. США за N-P-K - 1 200 тон; рахунок № 2013-81/1 від 22.02.2013 на суму 90 833,44 дол. США за Супрефос-NS - 2 437,50 тон; рахунок № 2013-122/1 від 02.04.2013 року на суму 93 162,50 дол. США за Супрефос-NS -2 500 тон; рахунок № 2013-585/3 від 08.08.2013 на суму 18 705,00 дол. США за N-P-K - 1 000 тон; рахунок № 2013-585/5 від 20.09.2013 на суму 2 403,70 дол. США за N-P-K - 130 тон, всього на загальну суму 269 316,14 дол. США

У відповідності до п. 4.3 Агентського договору, після відвантаження товару кредитор і боржник погоджують фактичну кількість відвантаженого товару, його фактурну вартість і підписують Акт наданих послуг (виконаних робіт).

Таким чином, як встановлено господарським судом, після відвантаження товару та на виконання п. 4.3 Агентського договору між кредитором і боржником було підписано наступні акти виконаних послуг, а саме: Акт виконаних послуг № 1 від 31.01.2013 у відповідності до якого кредитором здійснена поставка товару Супрефос-NS масою 1 000 тон із агентською винагородою в розмірі 37 265,00 дол. США; Акт виконаних послуг № 2 від 26.02.2013 у відповідності до якого кредитором здійснена поставка товару N-P-K масою 385,77 тон із агентською винагородою в розмірі 7 464,65 дол. США; Акт виконаних послуг № 3 від 28.02.2013 у відповідності до якого кредитором здійснена поставка товару Супрефос-NS масою 2 437,60 тон із агентською винагородою в розмірі 90 833,44 дол. США; Акт виконаних послуг № 4 від 04.04.2013 у відповідності до якого кредитором здійснена поставка товару Супрефос-NS масою 2 500 тон із агентською винагородою в розмірі 93 162,50 дол. США; Акт виконаних послуг № 5 від 01.09.2013р. у відповідності до якого кредитором здійснена поставка товару N-Р-К масою 130 тон із агентською винагородою в розмірі 2 431,65 дол. США; Акт виконаних послуг № 6 від 30.09.2013р. у відповідності до якого кредитором здійснена поставка товару N-Р-К масою 65 тон із агентською винагородою в розмірі 1 201,85 дол. США.

Отже, згідно вказаних Актів виконаних послуг (виконаних робіт), судом першої інстанції встановлено, що кредитором було фактично поставлено боржнику товару на загальну суму 232 359,09 дол. США з яких: Супрефос-NS на загальну масу 5 937,50 тон із агентською винагородою в загальному розмірі 221 260,94 дол. США; N-Р-К на загальну масу 580,77 тон із агентською винагородою в загальному розмірі 11 098,15 дол. США;

Таким чином, господарський суд Харківської області дійшов висновку, що кредитор належним чином виконав свої зобов'язання перед боржником щодо фактично поставленого товару за Агентським договором.

У відповідності до п. 4.3 Агентського договору, оплата агентської винагороди здійснюється на умовах передоплати, допускається оплата на протязі 60-ти днів після підписання Акту наданих послуг (виконаних робіт).

Згідно Акту звірки від 10.01.2014 проведених взаєморозрахунків по Агентському договору за період з 01.01.201З по 31.12.2013, борг божника перед кредитором становив 119 029,44 дол. США.

Згідно контрольного Акту звірки від 31.03.2014 проведених взаєморозрахунків по Агентському договору за період з 01.01.2014 по 31.03.2014, борг боржника перед кредитором становив 119 029,44 дол. США.

Враховуючи зазначене, судом першої інстанції встановлено, що заборгованість боржника перед кредитором по Агентському договору становить 119 029,44 дол. США.

Крім того, господарським судом встановлено, що 01.03.2013 між кредитором та боржником було укладено Контракт № UK-2013/03 (далі - Контракт №2), відповідно до пунктів 3, 4, 9, якого кредитор продає, а боржник купляє Карбомід (надалі - "товар") загальною масою 1 008 тон в мішках по 50 кг, вартістю на загальну суму 414 288,00 дол. США, та який в подальшому був доповнений згідно Додатку № 1 від 26.12.2013, у відповідності до якого продовжено строк дії контракту до 31.12.2014.

Відповідно до п. 6.1 Контракту №2, товар, проданий за цим Контрактом, повинен бути відвантажений з заводу в березні 2013 року узгодженими сторонами партіями, і поставлений на умовах DAF Російсько-Український кордон. Пункт пропуску через державний кордон - прикордонна станція Суземка / Зернове (кінцеві станції призначення - відповідно до транспортної інструкцією Покупця). Покупець зобов'язується надати Продавцю відвантажувальні інструкції, з вмістом точного зазначення найменування вантажоодержувача, повної поштової адреси, коду підприємства, коду і найменування станції призначення за 3 дні до початку відвантаження товару за даним контрактом.

Датою поставки вважається дата штампа прикордонної стації Суземка/Зернове на залізничної накладної (RWB).

Відповідно п. 7.1. Контракту № 2, покупець зобов'язаний направити продавцю копію документа, який підтверджує готовність кінцевих станцій призначення прийняти товар на протязі 3 робочих днів після запиту продавця про направлення вказаного підтвердження готовності.

Відповідно п.7.2 Контракту № 2, продавець зобов'язаний направити покупцю з використанням факсимільного або електронного зв'язку повідомлення про відвантаження на протязі 3 робочих днів після дати відвантаження товару.

Відповідно до п.9.2 Контракту № 2 загальна сума контракту 414 288,0 доларів США.

Відповідно до п.10.1 Контракту № 2 100% передплата за узгоджену партію товару здійснюється в доларах США без відмови, відрахувань, компенсацій або зустрічних вимог згідно телеграфного переводу на банківський рахунок продавця не пізніше 3 банківських днів, що передують даті запланованого відвантаження отара з заводу та на протязі 5 банківських днів з дати виставлення рахунку. . Датою оплати вважається дата надходження грошових коштів на валютний рахунок продавця. Допускається відстрочення платежу до 90 календарних днів.

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання Контракту №2, кредитор виставив до сплати боржнику рахунок № UK-2013/03-1 від 14.03.2013 на суму 414 288,00 дол. США за Карбамід - 1 008 тон.

Кредитор на виконання п. 7.2 Контракту № 2 повідомив боржника про відвантаження товару, а саме: повідомленням про завершення відвантаження від 15.03.2013 кредитор повідомив боржника про здійснення відвантаження товару Карбамід масою 504 тони; повідомленням про завершення відвантаження від 25.03.2013 кредитор повідомив боржника про здійснення відвантаження товару Карбамід масою 252 тони; повідомленням про завершення відвантаження від 26.03.2013 кредитор повідомив боржника про здійснення відвантаження товару Карбамід масою 252 тони.

Як встановлено господарським судом, по вказаним повідомленням кредитором фактично було відвантажено для боржника Карбамід на загальну масу 1 008 тон = 504 тони + 252 тони + 252 тони, загальною вартістю 414 288,00 дол. США, що, на думку суду першої інстанції, свідчить про виконання кредитором своїх зобов'язань по Контракту № 2.

У відповідності до п. 10.1 Контракту № 2, у випадку утворення залишку грошових коштів після завершення відвантаження контрактної кількості товару, в тому числі із-за некратного завантаження вагонів, Сторони зобов'язуються провести взаєморозрахунки за допомогою підписання Акту звірки і повернення/доплати коштів, на протязі 5 банківський днів з дати підписання Акту звірки.

Згідно Акту звірки від 10.01.2014 проведених взаєморозрахунків по Контракту № 2 за період з 01.01.2013 по 31.12.2013, борг боржника перед кредитором становив 414 288,00 дол. США.

Згідно контрольного Акту звірки від 31.03.2014 проведених взаєморозрахунків по Контракту № 2 за період з 01.01.2014 по 31.03.2014, борг боржника перед кредитором становив 414 288,00 дол. США.

Як встановлено господарським судом Харківської області, боржник, в порушення домовленості сторін за вказаними Контрактами та Агентським договором, виконав свої обов'язки не в повному обсязі у зв'язку з чим утворилася загальна заборгованість на суму 575 317,44 долара США.

Керуючись ч. 2 ст. 23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", господарський суд зазначив, що офіційний курс НБУ станом на 17.03.2015 (день направлення до господарського суду заяви з грошовими вимогами до боржника) складає за 1 долар США - 22,2469 грн., тому загальна сума заборгованості складає 12 799 029,56 грн.

Враховуючи вищезазначене, керуючись ст.ст. 525, 526, 530, 598, 599, 612, 626, 628, 629 ЦК України, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення заяви ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника та визнання вимог даного кредитора в загальній сумі 12 799 029,56 грн, які підлягають включенню до четвертої черги реєстру вимог кредиторів, а також 1 218,00 грн судового збору - до першої черги.

Щодо зауважень розпорядника майна щодо відсутності доказів повноважень представника кредитора здійснювати представницькі повноваження від імені та в інтересах ORTOFINO CONSULT LLP та недоведеності можливості кредитора здійснювати діяльність на території України без відкриття постійного представництва, господарський суд дійшов висновку про їх необґрунтованість та зазначив, що вони спростовуються наданими до матеріалів справи доказами.

Оскільки, ухвалою господарського суду Харківської області від 14.06.2016 визнано грошові вимоги ORTOFINO CONSULT LLP до боржника - Підприємства "Тасман" ТОВ "Маріс-2005" в загальній сумі 12 799 029,56 грн, суд першої інстанції за результатами попереднього засідання в ухвалі від 14.06.2016 дійшов висновку, зокрема, про визнання вимог даного кредитора до боржника та включення їх до четвертої черги реєстру вимог кредиторів, а також визнання та включення до першої черги реєстру вимог кредиторів - 1 218,00 грн судового збору.

Не погодившись із винесеною судом першої інстанції ухвалою від 14.06.2016, Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 14.06.2016 у справі № 922/168/15 та прийняти нове рішення, яким відхилити грошові вимоги ORTOFINO CONSULT LLP до боржника в сумі 12 799 029,56 грн.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, заявник апеляційної скарги зазначає, що заява ORTOFINO CONSULT LLP підписана неповноважною особою. Крім того, зазначає, що кредитором не доведено наявності господарських відносин з боржником та фактичного виконання своїх зобов'язань за Контрактом № 2011-72/06 від 02.06.2011 р., Контрактом № UK-2013/03 від 01.03.2013 р. та Агентським договором № T-UK-012 від 10.12.2012 р., зокрема для підтвердження продажу, перетину кордону та митного оформлення товару поставленого в Україну на підставі зовнішньоекономічного контракту заявником не надано підтверджуючі документи (вантажні митні декларації з відмітками залізниці на всьому шляху перевезення, які мають відповідати вимогам Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. № 644 (z0861-00) ), такі докази, як зазначає заявник апеляційної скарги, в матеріалах справи відсутні.

Згідно вимог ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За результатами повторного розгляду справи, суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові від 31.10.2016, керуючись вимогами ст.ст. 32, 36 ГПК України, дійшов висновку про передчасність висновку суду першої інстанції про задоволення заяви ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника у розмірі 12 799 029,56 грн, оскільки, як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції, ухвалою господарського суду Харківської області від 17.05.2016 було зобов'язано ORTOFINO CONSULT LLP надати всі докази в підтвердження своїх грошових вимог, зокрема, первинні документи щодо поставки товару (в тому числі, вантажну митну декларацію або документ з відміткою оформлення електронної вантажної митної декларації, накладні з відмітками залізниці на всьому шляху перевезення).

На виконання вимог ухвали місцевого господарського суду, ORTOFINO CONSULT LLP в підтвердження виконання Контракту від 02.06.2011 № 2011-72/06, Контракту від 01.03.2013 №UK-2013/03 та Агентського договору від 10.12.2012 № T-UK-012 було надано для долучення до матеріалів справи копії митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6 та копії листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), які долучені до матеріалів справи (т.9а а.с.1-264, т.9б а.с.1-196).

Із наявного в матеріалах справи протоколу судового засідання від 09.06.2016 (т. 9 а.с.59-60), судом другої інстанції встановлено, що 01.06.2016 від ORTOFINO CONSULT LLP надійшли витребувані документи, в судовому засіданні 09.06.2016 оголошено перерву до 14.06.2016 о 10:40год. для вивчення наданих матеріалів.

Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що ані в протоколах судового засідання від 09.06.2016 (т. 9 а.с. 59-60), від 14.06.2016. (т.9 а.с.64-65), ані в оскаржуваній ухвалі від 14.06.2016 не зазначено про огляд господарським судом оригіналів вищезазначених документів та їх повернення заявнику.

Разом з тим, колегією суддів апеляційної інстанції зазначено, що наявні в матеріалах справи копії вантажних митних декларацій та листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), на думку суду апеляційної інстанції, не є належним чином засвідченими та не відповідають вимогам Національного стандарту України "Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 № 55 (надалі - ДСТУ 4163-2003).

Відповідно до пункту 5.27 ДСТУ 4163-2003, відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.

І з матеріалів справи, судом другої інстанції встановлено, що додатково надані копії листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein) та копії митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6, які прошити та пронумеровані (т.9а а.с.1-264, т.9г а.с.1-196), всупереч вимогам пункту 5.27 ДСТУ 4163-2003 завірено неналежним чином, зокрема, відсутні такі реквізити, як "Згідно з оригіналом", назва посади особи, якою було засвідчено данні документи та відсутня дата засвідчення копій документів.

Як зазначено судом апеляційної інстанції, у судових засідання Харківського апеляційного господарського суду, заявником апеляційної скарги, неодноразово наголошувалось щодо сумнівів у відповідності додатково наданих копій листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein) та копій митних декларацій за формою МД-2 36 ГПК України з додатком МД-6 та щодо необхідності дослідження оригіналів, оскільки лише вказані документи підтверджують грошові вимоги ORTOFINO CONSULT LLP за Контрактом № 2011-72/06 від 02.06.2011р., Контрактом № UK-2013/03 від 01.03.2013р та Агентським договором від 10.12.2012р. №T-UK-012.

Ухвалами Харківського апеляційного господарського суду від 07.09.2016 та від 21.09.2016 було зобов'язано боржника та кредитора ORTOFINO CONSULT LLP надати для огляду у судовому засіданні оригінали митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6, оригінали листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), оригінали повідомлень про завершення відвантаження, оригінали залізничних накладних в підтвердження дійсності виконання ORTOFINO CONSULT LLP умов Контракту № 2011-72/06 від 02.06.2011р., Контракту № UK-2013/03 від 01.03.2013р. та Агентського договору від 10.12.2012 р. № T-UK-012 - для перевірки достовірності наданих копій.

У додаткових поясненнях наданих кредитором ORTOFINO CONSULT LLP до апеляційного господарського суду (вх.№ 9571 від 21.09.2016 т. 9г а.с.64-66) було повідомлено, що після надання місцевому господарському суду 14.06.2016 для огляду в судовому засіданні оригіналів витребуваних документів, останні з метою архівування були повернуті до місця зберігання, а саме за адресою: Unit W17 Mk Two Business Centre, Barton Road Water Eaton, Milton Keynes, MK2 3 HU, United Kingdom IBAN: OC363571, Bank: Rietumu Bank,7 Vesetas str. Riga, LV-1011, Latvia, SWIFT: RTMDLV2X. Acc.:LV97RTMB0000617806857, на даний час представником за довіреністю від 24.03.2016 р. - ОСОБА_8 вони ще не отримані, оскільки ще не надійшли з Великобританії.

Крім того, кредитор зазначав, що задля уникнення затягування апеляційного провадження через довготривалість отримання представником ОСОБА_8 оригіналів витребуваних документів, адже останні наразі знаходяться у Великобританії, та керуючись статтею 38 ГПК України просив витребувати у Чернігівської регіональної торгово-промислової палати (14000, м. Чернігів, вул. Прімакова. 7); Державної митної служби України (01001, м. Київ-001, пров. Рильський, 8а); ПАТ "Укрзалізниця" (03680, м. Київ-150, вул. Тверська, 5), наступні документи: оригінали митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6, оригінали листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), оригінали повідомлень про завершення відвантаження, оригінали залізничних накладних в підтвердження дійсності виконання ORTOFINO CONSULT LLP умов Контракту № 2011-72/06 від 02.06.2011р. та Контракту № UK-2013/03 від 01.03.2013 р., Агентського договору від 10.12.2012 р. № T-UK-012.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 було відмовлено в задоволенні клопотання кредитора ORTOFINO CONSULT LLP на тій підставі, що ним не було зазначено про неможливість самостійно надати витребувані судом апеляційної інстанції документи, а лише вказано про довготривалість їх отримання у зв'язку з їх місцезнаходженням у Великобританії.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що вищезазначеними ухвалами Харківського апеляційного господарського суду розгляд справи було відкладено на 21.09.2016 та на 31.10.2016 для надання можливості кредитору надати суду витребувані документи (більше ніж півтора місяці), отже, на думку суду апеляційної інстанції, кредитору ORTOFINO CONSULT LLP було надано достатньо часу для їх отримання з Великобританії, однак оригіналів документів надано не було, як і не було наведено обґрунтування неможливості їх подання, що є затягуванням розгляду справи.

Оскільки, заявником апеляційної скарги заперечується достовірність наданих ORTOFINO CONSULT LLP до матеріалів справи незавірених належним чином копій митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6 та копій листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що не може перевірити та прийняти вказані документи, як належні та допустимі докази у розумінні статті 34 ГПК України, які б свідчили про дійсність виконання OCTOFINO CONSULT LLP умов Контракту № 2011-72/06 від 02.06.2011 р., Контракту № UK-2013/03 від 01.03.2013 р. та Агентського договору від 10.12.2012 р. № T-UK-012 укладених з Підприємством "Тасман" ТОВ "Маріс-2005" та дійшла висновку, що господарським судом першої інстанції було передчасно прийнято оскаржувану ухвалу лише на підставі наявних в матеріалах справи копій документів, які не є належними та допустимими доказами, у відповідності до вимог частини 2 статті 36 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що рішення у справі повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про скасування ухвали суду першої інстанції від 14.06.2016 про задоволення грошових вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн та відмову в задоволенні заяви ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника, оскільки заявником не було доведено належними та допустимими доказами у розумінні статей 33, 34 ГПК України фактичного виконання своїх зобов'язань за вищевказаними угодами на заявлену суму кредиторських вимог.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції відхилив доводи заявника апеляційної скарги щодо того, що заява ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника підписана неповноважною особою, оскільки, як встановлено судом другої інстанції із матеріалів справи, заява з грошовими вимогами до боржника від імені ORTOFINO CONSULT LLP підписана ОСОБА_8 (т. 5 а.с.11).

Відповідно до статті 246 Цивільного кодексу України довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

На підтвердження наявності повноважень вказаної фізичної особи на подання заяви з грошовими вимогами до боржника від імені кредитора ORTOFINO CONSULT LLP до матеріалів справи було додано належним чином засвідчену копію довіреності від 20.03.2015 з проставлянням апостилю, а також їх перекладом на українську мову та нотаріальним засвідченням справжності підпису перекладача (т. 5 а.с. 102-108). Термін дії зазначеної довіреності визначений до 07.04.2015 (отже, станом на момент подання заяви з грошовими вимогами до боржника довіреність представника - ОСОБА_8 була дійсною).

Як встановлено колегією суддів суду апеляційної інстанції, вказаною довіреністю уповноважено фізичну особу ОСОБА_8 здійснювати всі необхідні дій, пов'язані з представництвом товариства (ORTOFINO CONSULT LLP), зокрема, врегульовувати, улагоджувати, укладати угоди або передавати до арбітражу будь-яких рахунок або борги компанії, претензії чи вимоги компанії, або інші суперечки, що стосуються будь-якого такого позову, боргу або вимог, які можуть виникати між компанією та будь-якою іншою особою або особами в зазначеній країні; розпочинати, висувати, приводити у виконання, захищати, відповідати або заперечувати дії та інші судові розгляди і вимоги, що стосуються зазначених вище питань або питань пов'язаних з Компанією, в яких зацікавлена чи в яких залучена компанія, а також, якщо це доцільно, шукати компроміс у суперечках, звертатись до суду, представляти в суді інтереси Компанії. в судах будь-якої юрисдикції, зокрема, надано право подавати від імені компанії апеляційні скарги на постанови, ухвали судів будь-якої юрисдикції.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши наявні в матеріалах справи копії документів наданих кредитором ORTOFINO CONSULT LLP до матеріалів справи, зокрема, лист від 27.03.2014 (т.5 а.с.105), який містить проставлений апостиль, а також переклад вказаного документу українською мовою (т.5 а.с.108), зазначив, що 22.12.2003 для України набрала чинності Гаазька Конвенція, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів (далі - Конвенція).

Відповідно до статті 2 Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів від 05.10.1961 р., кожна з Договірних держав звільняє від легалізації документи, на які поширюється ця Конвенція і які мають бути представлені на її території. Для цілей цієї Конвенції під легалізацією розуміється тільки формальна процедура, що застосовується дипломатичними або консульськими аґентами країни, на території якої документ має бути представлений, для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплено документ.

Відповідно до статті 4 Конвенції, Передбачений в частині першій статті 3 апостиль проставляється на самому документі або на окремому аркуші, що скріпляється з документом; він повинен відповідати зразку, що додається до цієї Конвенції.

Однак апостиль може бути складений офіційною мовою органу, що його видає. Типові пункти в апостилі можуть бути викладені також другою мовою. Заголовок "Apostille" (Convention de la Haye du 5 octobre 1961)" повинен бути викладений французькою мовою.

Статтею 3 Конвенції визначено, що єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення передбаченого статтею 4 апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений.

Отже, у відповідності до положень Конвенції, документ, на якому проставлено апостиль, не потребує додаткового оформлення чи засвідчення і може бути використаний в будь-якій іншій країні - учасниці Конвенції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що надана до матеріалів справи належним чином завірена копія довіреності від 20.03.2014, видана ORTOFINO CONSULT LLP на ім'я ОСОБА_8, лист від 27.03.2014, який містить проставлений апостиль, а також переклад вказаного документу українською мовою, оформлені у відповідності до вимог вищевказаної Конвенції від 05.10.1961 та є належними доказами у справі.

Оскільки, постановою Харківського апеляційного господарського суду від 31.10.2016, скасовано ухвалу господарського суду Харківської області від 14.06.2016 та відмовлено у задоволенні заяви ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника, суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові від 31.10.2016 дійшов висновку про скасування ухвали господарського суду Харківської області від 14.06.2016 у справі № 922/168/15 за результатами попереднього засідання в частині визнання грошових вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн.

Проте, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що оскаржувані постанова суду апеляційної інстанції від 31.10.2016 про скасування ухвали суду першої інстанції від 14.06.2016 про задоволення грошових вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн та постанова суду апеляційної інстанції від 31.10.2016 про скасування ухвали господарського суду Харківської області від 14.06.2016 за результатами попереднього засідання в частині визнання грошових вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн - прийняті при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 4-2 ГПК України, правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Відповідно до ч. 3 ст. 4-3 ГПК України господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Згідно вимог ч. 1 ст. 105 ГПК України, за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційний господарський суд приймає постанову. У постанові мають бути зазначені: 1) найменування апеляційного господарського суду, який розглянув апеляційну скаргу, склад суду, номер справи і дата прийняття постанови; 2) найменування сторін і найменування особи, яка подала скаргу; 3) найменування місцевого господарського суду, рішення якого оскаржується, номер справи, дата прийняття рішення, прізвища судді (суддів); 4) стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду; 5) підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення; 6) доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу; 7) обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів; 8) у разі скасування або зміни рішення місцевого господарського суду - доводи, за якими апеляційна інстанція не погодилась з висновками суду першої інстанції; 9) висновки за результатами розгляду апеляційної скарги; 10) новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Згідно вимог ст. 36 ГПК України письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Суд касаційної інстанції зазначає, що якщо подані сторонами та іншими учасниками судового процесу докази є недостатніми, господарський суд може за їх клопотанням чи за власною ініціативою витребувати в порядку підготовки справи до розгляду необхідні для цього письмові і речові докази, інші матеріали (пункти 3, 4, 6, 8 і 11 статті 65 ГПК), притому не лише від учасників судового процесу, а й від інших підприємств, установ, організацій, державних органів.

Якщо подані копії документів, у тому числі виготовлені з використанням технічних засобів, викликають сумніви, господарський суд може витребувати оригінали цих документів, у тому числі для огляду в судовому засіданні з наступним поверненням цих оригіналів особі, яка їх подала.

Як вбачається із матеріалів справи, 19.03.2015 до господарського суду надійшла заява ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника в загальній сумі -12 618 809,45 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 17.04.2015, зокрема, призначено заяву ORTOFINO CONSULT LLP до розгляду в попередньому засіданні на 14.05.2015, зобов'язано ORTOFINO CONSULT LLP надати суду оригінали доданих до заяви документів для огляду в судовому засіданні.

Ухвалою від 11.11.2015 зокрема, призначено заяву ORTOFINO CONSULT LLP до розгляду в попередньому засіданні на 03.12.2015, зобов'язано ORTOFINO CONSULT LLP надати суду оригінали доданих до заяви документів для огляду в судовому засіданні.

Ухвалою від 28.12.2015 зокрема, призначено заяву ORTOFINO CONSULT LLP до розгляду в попередньому засіданні на 26.01.2016, зобов'язано ORTOFINO CONSULT LLP надати суду оригінали доданих до заяви документів для огляду в судовому засіданні.

В подальшому, ухвалами господарського суду Харківської області від 26.01.2016, від 03.03.2016 та від 24.03.2016 зобов'язано ORTOFINO CONSULT LLP надати докази в підтвердження заборгованості (первинні документи), докази повноважності осіб, які підписали доручення його представнику.

Як встановлено судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові від 31.10.2016, ухвалою господарського суду Харківської області від 17.05.2016, зокрема, було зобов'язано ORTOFINO CONSULT LLP надати всі докази в підтвердження своїх грошових вимог, зокрема, первинні документи щодо поставки товарів (в тому числі, вантажну митну декларацію або документ з відміткою оформлення електронної вантажної митної декларації, накладні з відмітками залізниці на всьому шляху перевезення).

На виконання вимог ухвали місцевого господарського суду, ORTOFINO CONSULT LLP в підтвердження виконання Контракту від 02.06.2011 № 2011-72/06, Контракту від 01.03.2013 № UK-2013/03 та Агентського договору від 10.12.2012 № T-UK-012 було надано для долучення до матеріалів справи копії митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6 та копії листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), які долучені до матеріалів справи (т.9а а.с.1-264, т.9б а.с.1-196).

Із наявного в матеріалах справи протоколу судового засідання від 09.06.2016 (т. 9 а.с.59-60), судом другої інстанції встановлено, що 01.06.2016 від ORTOFINO CONSULT LLP надійшли витребувані судом документи, в судовому засіданні 09.06.2016 оголошено перерву до 14.06.2016 о 10:40 год. для вивчення наданих матеріалів.

Суд першої інстанції в ухвалі від 14.06.2016, в тому числі за наявними у справі доказами, задовольнив заяву ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника - Підприємства "Тасман" ТОВ "Маріс-2005"; визнав вимоги ORTOFINO CONSULT LLP в загальній сумі 12 799 029,56 грн, які підлягають включенню до четвертої черги реєстру вимог кредиторів, а також 1 218,00 грн судового збору - до першої черги.

Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що згідно п. 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (v0018600-11) , якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

В даному випадку, суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові від 31.10.2016 скасовуючи ухвалу суду першої інстанції від 14.06.2016 про задоволення грошових вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн та відмовляючи в задоволенні заяви ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника, оскільки, на думку суду апеляційної інстанції, кредитором не було доведено належними та допустимими доказами у розумінні статей 33, 34 ГПК України фактичного виконання своїх зобов'язань за вищевказаними угодами на заявлену суму кредиторських вимог, на вищезазначене уваги не звернув та при прийнятті оскаржуваної постанови не врахував.

А отже, висновки суду апеляційної інстанції, що господарським судом першої інстанції було передчасно прийнято оскаржувану ухвалу лише на підставі наявних в матеріалах справи копій документів, оскільки, ані в протоколах судового засідання від 09.06.2016 (т. 9 а.с. 59-60), від 14.06.2016. (т.9 а.с.64-65), ані в оскаржуваній ухвалі від 14.06.2016 не зазначено про огляд господарським судом оригіналів вищезазначених документів та їх повернення заявнику, є, на думку колегії суддів Вищого господарського суду України, необґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст.ст. 4-2, 43, 99, 101 ГПК України, в оскаржуваній постанові від 31.10.2016 ухилився від фактичного повторного перегляду справи та надання належної правової оцінки заяві ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника - Підприємства "Тасман" ТОВ "Маріс-2005", зокрема, не з'ясував, чи заперечує боржник факт поставки товару по Контракту № 2011-72/06 від 02.06.2011 та Контракту № UK-2013/03 від 01.03.2013, Агентському договору від 10.12.2012 № T-UK-012, судом апеляційної інстанції в постанові не було з'ясовано питання поставки товару на адресу боржника в натурі за вищевказаними угодами на заявлену кредитором суму.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи та зазначено судом апеляційної інстанції, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.09.2016 у справі № 922/168/15 відкладено розгляд справи на 21.09.2016; задоволено клопотання заявника апеляційної скарги та зобов'язано боржника Підприємство "Тасман" Товариство з обмеженою відповідальністю "Маріс-2005" надати до Харківського апеляційного господарського суду оригінали для огляду суду в судовому засіданні: - митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6, оригінали листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), оригінали повідомлень про завершення відвантаження, оригінали залізничних накладних в підтвердження виконання Контракту № 2011-72/06 від 02.06.2011 та Контракту № UK-2013/03 від 01.03.2013;

задоволено клопотання заявника апеляційної скарги та зобов'язано кредитора ORTOFINO CONSULT LLP надати до Харківського апеляційного господарського суду оригінали для огляду суду в судовому засіданні: - митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6, оригінали листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), оригінали повідомлень про завершення відвантаження, оригінали залізничних накладних в підтвердження виконання Контракту № 2011-72/06 від 02.06.2011 р. та Контракту № UK-2013/03 від 01.03.2013р.; - у разі неможливості виконання вимог ухвали суду, надати письмові пояснення з обґрунтуванням зазначених підстав.

21.09.2016 кредитором ORTOFINO CONSULT LLP подано до апеляційного господарського суду клопотання (вх.№ 9571), в якому на виконання вимог ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 07.09.2016, повідомляє, що після надання місцевому господарському суду 14.06.2016 для огляду в судовому засіданні оригінали витребуваних документів, останні з метою архівування були повернуті до місця зберігання, а саме за адресою: Unit W17 Mk Two Business Centre, Barton Road Water Eaton, Milton Keynes, MK2 3 HU, United Kingdom IBAN: OC363571, Bank: Rietumu Bank,7 Vesetas str. Riga, LV-1011, Latvia, SWIFT: RTMDLV2X. Acc.:LV97RTMB0000617806857, на даний час представником за довіреністю від 24.03.2016 - ОСОБА_8 вони ще не отримані, оскільки ще не надійшли з Великобританії. З огляду на викладене, та у зв'язку з неможливістю прибуття представника ORTOFINO CONSULT LLP у судове засідання, кредитором заявлено клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Також, кредитор зазначав, що задля уникнення затягування апеляційного провадження через довготривалість отримання представником ОСОБА_8 оригіналів витребуваних документів, адже останні наразі знаходяться у Великобританії, та керуючись статтею 38 ГПК України просив витребувати у Чернігівської регіональної торгово-промислової палати (14000, м. Чернігів, вул. Прімакова. 7); Державної митної служби України (01001, м. Київ-001, пров. Рильський, 8а); ПАТ "Укрзалізниця" (03680, м. Київ-150, вул. Тверська, 5), наступні документи: оригінали митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6, оригінали листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), оригінали повідомлень про завершення відвантаження, оригінали залізничних накладних в підтвердження дійсності виконання ORTOFINO CONSULT LLP умов Контракту № 2011-72/06 від 02.06.2011 р. та Контракту № UK-2013/03 від 01.03.2013 р., Агентського договору від 10.12.2012 р. № T-UK-012.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.09.2016, зокрема, було відкладено розгляд справи на 31.10.2016; зобов'язано боржника Підприємство "Тасман" Товариство з обмеженою відповідальністю "Маріс-2005" надати до Харківського апеляційного господарського суду оригінали для огляду суду в судовому засіданні: - митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6, оригінали листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), оригінали повідомлень про завершення відвантаження, оригінали залізничних накладних в підтвердження виконання Контракту № 2011-72/06 від 02.06.2011 та Контракту № UK-2013/03 від 01.03.2013; - у разі неможливості виконання вимог ухвали суду, надати письмові пояснення з обґрунтуванням зазначених підста.

Зобов'язано кредитора ORTOFINO CONSULT LLP надати до Харківського апеляційного господарського суду оригінали для огляду суду в судовому засіданні: - митних декларацій за формою МД-2 з додатком МД-6, оригінали листів повідомлень про прибуття вантажу (Empfangsschein), оригінали повідомлень про завершення відвантаження, оригінали залізничних накладних в підтвердження виконання Контракту № 2011-72/06 від 02.06.2011 р. та Контракту № UK-2013/03 від 01.03.2013 р.; - у разі неможливості виконання вимог ухвали суду, надати письмові пояснення з обґрунтуванням зазначених підстав.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що відмовляючи у задоволенні заяви ORTOFINO CONSULT LLP з грошовими вимогами до боржника, оскільки, на думку суду другої інстанції, заявником не було доведено належними та допустимими доказами у розумінні статей 33, 34 ГПК України фактичного виконання своїх зобов'язань за вищевказаними Контрактами № 1 та № 2 та Агентським договором на заявлену суму кредиторських вимог, суд апеляційної інстанції в даному випадку не врахував, що витребувані судом докази своєчасно не отримані кредитором, оскільки не надійшли з Великобританії, а отже, в порушення вимог ст. 4-3 ГПК України, під час підготовки справи до розгляду, не створив необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи.

Оскільки, згідно вимог ч. 2 ст. 111-7 ГПК України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, колегія суддів Вищого господарського суду України не може взяти до уваги та надавати правову оцінку наданим в судовому засіданні 07.02.2017 представником ORTOFINO CONSULT LLP оригіналам затребуваних судами першої та апеляційної інстанцій первинних документів.

Отже, суд апеляційної інстанції, розглядаючи грошові вимоги ORTOFINO CONSULT LLP до боржника, в даному випадку припустився порушень приписів ст.ст. 4-2, 4-3, 43, 99, 101 ГПК України стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а також щодо забезпечення рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та створення сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 111-10 ГПК України є підставою для скасування судового рішення у справі.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що постанова суду апеляційної інстанції від 31.10.2016 про скасування ухвали суду першої інстанції від 14.06.2016 у справі № 922/168/15 про задоволення грошових вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн підлягає скасуванню, постанова Харківського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 про скасування ухвали господарського суду Харківської області від 14.06.2016 у справі № 922/168/15 за результатами попереднього засідання, в частині визнання грошових вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн також підлягає скасуванню, а справа № 922/168/15 в частині розгляду грошових вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн підлягає передачі на новий апеляційний розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

Керуючись статтями 111-7, 111-9 - 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу ORTOFINO CONSULT LLP задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 про скасування ухвали господарського суду Харківської області від 14.06.2016 у справі № 922/168/15 про задоволення грошових вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн - скасувати.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 про скасування ухвали господарського суду Харківської області від 14.06.2016 у справі № 922/168/15 за результатами попереднього засідання в частині визнання грошових вимог ORTOFINO CONSULT LLP в сумі 12 799 029,56 грн - скасувати.