808/7058/14 Про визнання незаконними й скасування наказів про звільнення з митних органів, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - 07.08.2019 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Міністерства доходів і зборів України, Державної фіскальної служби України, Східної митниці Міністерства доходів і зборів України, Донецької митниці Державної фіскальної служби України, Державної казначейської служби України про визнання незаконними й скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Міністерства доходів і зборів України на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого - Дуляницької С.М., суддів - Киселя Р.В., Шари І.В., та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого - Лукманової О.М., суддів - Божко Л.А., Прокопчук Т.С.,

у с т а н о в и в :

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У жовтні 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому, з урахуванням уточнених та змінених позовних вимог, просив:

- визнати незаконними й скасувати наказ Державної митної служби України від 19 жовтня 2011 року №2300-к та наказ Східної митниці Державної митної служби України (далі - Східна митниця) від 27 жовтня 2011 року №679-к;

- поновити його на посаді заступника начальника митного поста "Азов-порт";

- стягнути на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 616914 грн 90 коп. та моральну шкоду, завдану незаконним звільненням у сумі 200000 грн.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані накази є незаконними та підлягають скасуванню, оскільки прийняті без наявності відповідних правових підстав та без дотримання передбаченого законом порядку звільнення.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Запорізьким окружним адміністративним судом здійснено заміну первинних відповідачів на їх правонаступників, а також залучено до участі у справі в якості відповідача - Державну казначейську службу України.

4. Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року позовну заяву ОСОБА_1 у частині стягнення з Донецької митниці Державної фіскальної служби України (далі - Донецька митниця) моральної шкоди, завданої незаконним звільненням в сумі 200000 грн залишено без розгляду.

5. Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року позов задоволено частково. Визнано протиправними й скасовано наказ Державної митної служби України від 19 жовтня 2011 року №2300-к та наказ Східної митниці від 27 жовтня 2011 року №679-к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста "Азов-порт" з 01 листопада 2011 року. Стягнуто з Донецької митниці на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 61080 грн 72 коп. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста "Азов-порт" та в частині стягнення з Донецької митниці на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6882 грн 06 коп. звернуто до негайного виконання.

6. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем порядку припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України, оскільки факт порушення ним Присяги державного службовця (далі - Присяга) належними та допустимими доказами не доведено. Сам по собі факт порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1, якого згодом виправдано в зв`язку з відсутністю події злочину, не може свідчити про порушення позивачем Присяги й він підлягає поновленню на посаді. Суд першої інстанції при здійсненні розрахунку заробітної плати за час вимушеного прогулу за один рік виходив з того, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 335 грн 71 коп. і сума, яка підлягає виплаті позивачеві становить 61080 грн 72 коп. (335,71 грн х 365 днів = 122534,15 грн - 48913,79 грн - 6250,33 грн - 6289,31 грн).

7. Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року апеляційну скаргу Міністерства доходів і зборів України задоволено частково. Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року змінено, четвертий абзац резолютивної частини постанови викладено в наступній редакції: "Зобов`язати Донецьку митницю виплатити ОСОБА_1 суму заробітної плати за час вимушеного прогулу починаючи з 01 листопада 2011 року по 14 вересня 2015 року відповідно до чинного законодавства". У іншій частині постанову суду першої інстанції залишено без змін.

8. Суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про незаконність припинення перебування позивача на державній службі в митних органах України за порушення Присяги. Апеляційний суд зазначив про те, що наявність кримінального провадження відносно ОСОБА_1 не робили його винним у кримінальному правопорушенні й з цих підстав він не міг бути звільнений за порушення Присяги, тому звільнення позивача є незаконним й він підлягає поновленню на посаді. При цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язавши Донецьку митницю виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу відповідно до чинного законодавства.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

9. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, Міністерство доходів і зборів України подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

10. Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки всім обставинам справи та не врахували відповідних положень чинного законодавства. Відповідач уважає, що факт порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ), негативно впливає на його репутацію як державного службовця та шкодить авторитету митної служби України, а тому були законні підстави для звільнення позивача за порушення Присяги. Скаржник вказує на те, що ОСОБА_1 звільнений не в порядку Дисциплінарного статуту, йому припинено перебування на державній службі відповідно до Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року №3723-XII (3723-12) (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №3723-XII (3723-12) ), приписи якого не передбачають обов`язковості проведення службового розслідування у таких випадках. Також Міністерство доходів і зборів України посилається на те, що постанова суду апеляційної інстанції в частині вирішення питання виплати позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.

IV. Позиція інших учасників справи

11. ОСОБА_1 правом на подання заперечення (відзиву) на касаційну скаргу не скористався. У судове засідання не прибув, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

12. Представник Державної фіскальної служби України у судовому засіданні підтримав доводи касаційної скарги.

13. Донецька митниця у клопотанні про розгляд справи без участі її представника також підтримала доводи та вимоги касаційної скарги Міністерства доходів і зборів України.

14. Інші учасники справи своєї позиції стосовно касаційної скарги не висловили.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

15. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26 квітня 2016 року відкрито касаційне провадження у даній справі.

16. 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , яким Кодекс адміністративного судочинства України (2747-15) (далі - КАС України (2747-15) ) викладено у новій редакції.

17. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

18. Згідно з підпунктом 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

19. На підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 29 січня 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

20. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 05 червня 2019 року касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (суддя-доповідач, головуючий суддя), Радишевська О.Р., Уханенко С.А.

21. Ухвалою Верховного Суду у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 12 червня 2019 року касаційну скаргу прийнято до провадження.

22. Ухвалою касаційного суду від 23 липня 2019 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 07 серпня 2019 року.

VI. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

23. З 15 липня 1993 року ОСОБА_1 проходив службу в митних органах України.

24. Наказом Східної митниці від 14 жовтня 2010 року №603-к ОСОБА_1 з 15 жовтня 2010 року переведено на посаду заступника начальника митного поста "Азов-порт" Східної митниці.

25. Прокуратурою Донецької області на адресу Східної митниці направлено лист від 18 жовтня 2011 року, яким повідомлено про те, що 15 жовтня 2011 року прокуратурою у відношенні заступника начальника митного поста "Азов-порт" Східної митниці ОСОБА_1 порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.

26. На підставі отриманого листа Східною митницею внесено до Державної митної служби України подання про припинення перебування на державній службі в митних органах України заступника начальника митного поста "Азов-порт" Східної митниці ОСОБА_1 за порушення ним Присяги.

27. 19 жовтня 2011 року головою Державної митної служби України винесено наказ №2300-к "Про припинення перебування на державній службі", яким наказано припинити перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_1, заступника начальника митного поста "Азов-порт" Східної митниці, у перший робочий день після закінчення відпустки за порушення Присяги відповідно до вимог пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII.

28. Східною митницею 27 жовтня 2011 року винесено наказ №679-к "Про проведення розрахунку з ОСОБА_1 ".

29. Вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 21 грудня 2013 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 10 квітня 2014 року, ОСОБА_1 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, та виправдано в зв`язку з відсутністю події злочину. Постановою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 липня 2014 року відмовлено у витребуванні зазначеної кримінальної справи для перевірки у касаційному порядку.

VІІ. Джерела права й акти їх застосування

30. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Відповідно до статті 413 Митного кодексу України (чинного на час виникнення спірних правовідносин; далі - МК України (4495-17) ) посадові особи митної служби України, вперше прийняті на службу до митних органів, приймають Присягу.

32. Пунктом 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII передбачено, що державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

33. Текст Присяги наведено у частині другій статті 17 Закону №3723-XII: "Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки".

34. Відповідно до частини першої статті 14 Закону №3723-XII за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення.

35. Частиною другою статті 14 Закону №3723-XII передбачено, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

36. Згідно з частиною другою статті 9 Закону №3723-XII регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів митного контролю, здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України.

37. Статтею 408 МК України передбачено, що правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов`язки визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим Кодексом і лише в частині, що ним не регулюється, - Законом №3723-XII (3723-12) .

38. Відповідно до частини другої статті 410 МК України у митній службі України діє Дисциплінарний статут, який затверджується законом.

39. В абзаці першому преамбули Дисциплінарного статуту митної служби України, затвердженого Законом України від 06 вересня 2005 року №2805-IV (2805-15) , зазначено, що цей Статут визначає суть службової дисципліни, права та обов`язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.

40. При цьому в абзаці другому преамбули Дисциплінарного статуту вказано, що регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, здійснюється з урахуванням вимог Закону №3723-XII (3723-12) .

41. Відповідно до статті 21 Дисциплінарного статуту порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов`язання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов`язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України.

42. У статті 22 Дисциплінарного статуту визначено діяння, які є порушеннями службової дисципліни.

43. Відповідно до статті 31 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин вчинення посадовою особою митної служби дисциплінарного правопорушення керівник митного органу має право призначити службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи. Застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов`язкове службове розслідування.

44. Наказом Державної митної служби України від 13 серпня 2010 року №918 (z0154-11) затверджено Інструкцію про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України (далі - Інструкція), якою визначено приводи, підстави, мету, порядок призначення і проведення службового розслідування (службової перевірки) в митній службі України, документування й оформлення його результатів, прийняття за ним рішення, виконання цих рішень, формування матеріалів службового розслідування (службової перевірки) у справи, а також права та обов`язки посадових осіб митної служби України під час їх проведення.

45. Згідно з абзацом дев`ятим пункту 1.2 Інструкції службове розслідування - це комплекс заходів, що здійснюються в межах компетенції відповідно до цієї Інструкції з метою повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин вчинення посадовою особою дисциплінарного або іншого правопорушення, пов`язаного із здійсненням службової діяльності, виявлення причин і умов, що сприяли його вчиненню, встановлення наявності (відсутності) вини, її ступеня, а також установлення інших подій, обставин, що потребують з`ясування під час проведення таких заходів.

46. У пункті 1.4 Інструкції визначено, що з`ясування обставин порушення трудової дисципліни посадовими особами здійснюється відповідно до вимог Кодексу законів про працю України (322-08) , Закону №3723-XII (3723-12) , Дисциплінарного статуту та правил внутрішнього трудового розпорядку митного органу.

VІІІ. Позиція Верховного Суду

47. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

48. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 КАС України).

49. У пункті 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби. Саме ж припинення державної служби відбувається у формі звільнення.

50. Аналізуючи текст Присяги можна дійти висновку про те, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв`язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

51. Тобто, як порушення Присяги, так і інше дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем правових, етичних (моральних) норм. Водночас, дисциплінарне правопорушення, не за порушення Присяги, пов`язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.

52. Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

53. Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

54. Звільнення державного службовця вимагає дотримання певної процедури, зокрема проведення службового розслідування. Саме у такий спосіб митний орган зможе з`ясувати характер вчиненого його посадовою особою діяння, відтак кваліфікувати його або як дисциплінарний проступок або як порушення Присяги. Звільнення чи то за дисциплінарний проступок, чи за порушення Присяги має бути обґрунтованим (вмотивованим). Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

55. Зі змісту оспорюваного наказу Державної митної служби України від 19 жовтня 2011 року №2300-к слідує, що підставою припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України за порушення Присяги стала інформація прокуратури про порушення відносно нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.

56. Суди попередніх інстанцій встановили, що на час припинення перебування позивача на державній службі в митних органах України за порушення Присяги відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, відносно ОСОБА_1 не було й відсутні підстави для висновку про доведеність факту вчинення ним дій, які могли б бути розцінені як порушення Присяги.

57. Під час судового розгляду справи відповідач не довів факт проведення ним службового розслідування для встановлення у діях позивача будь-яких порушень.

58. На основі досліджених під час розгляду справи доказів суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 21 грудня 2013 року, який 10 квітня 2014 року набрав законної сили, ОСОБА_1 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, та виправдано в зв`язку з відсутністю події злочину.

59. За таких обставин і правового регулювання Верховний Суд уважає, що судами попередніх інстанцій зроблено обґрунтований висновок про незаконність оспорюваного наказу про звільнення та поновлення ОСОБА_1 на посаді, оскільки саме по собі повідомлення про порушення відносно позивача кримінальної справи не може бути підставою для прийняття рішення про припинення перебування на державній службі в митних органах України відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII за порушення Присяги.

60. Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

61. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що заробітна плата за час вимушеного прогулу підлягає стягненню позивачеві за один рік і при здійсненні розрахунку виходив з того, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 335 грн 71 коп. і сума, яка підлягає виплаті позивачеві становить 61080 грн 72 коп. (335,71 грн х 365 днів = 122534,15 грн - 48913,79 грн - 6250,33 грн - 6289,31 грн (отримана заробітна плата в Комунальному підприємстві (далі - КП) "Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління" за період з жовтня 2014 року по липень 2015 року).

62. Суд апеляційної інстанції змінив постанову суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язавши Донецьку митницю виплатити ОСОБА_1 суму заробітної плати за час вимушеного прогулу починаючи з 01 листопада 2011 року по 14 вересня 2015 року відповідно до чинного законодавства.

63. Апеляційний суд виходив з того, що при вирішенні питання щодо обчислення розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд повинен керуватися Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (100-95-п) , відповідно до якого заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передує події, з якою пов`язана відповідна виплата, а суд першої інстанції при розрахунку суми заробітної плати за час вимушеного прогулу взяв до уваги довідку про середню заробітну плату, згідно з якою взято за розрахунок місяці червень та липень 2011 року, в той час як відповідно до іншої довідки позивач працював включно по жовтень 2011 року.

64. Посилання Міністерства доходів і зборів України у касаційній скарзі на те, що постанова суду апеляційної інстанції в частині вирішення питання виплати позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, Верховний Суд уважає обґрунтованими з огляду на таке.

65. Задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати.

66. Суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не здійснив розрахунок розміру виплати позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не вказав розмір такої виплати. Апеляційний суд помилково визначив період вимушеного прогулу по 14 вересня 2015 року.

67. Також суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив про те, що позивач за час вимушеного прогулу одержав допомогу по тимчасовій непрацездатності, вихідну допомогу, допомогу по безробіттю, а також заробітну плату за період праці в КП "Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління".

68. Верховний Суд звертає увагу на те, що законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за певних обставин. Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16.

69. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

70. За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку про те, що постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року в частині зміни постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року шляхом зобов`язання Донецьку митницю виплатити ОСОБА_1 суму заробітної плати за час вимушеного прогулу починаючи з 01 листопада 2011 року по 14 вересня 2015 року відповідно до чинного законодавства підлягає скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В іншій частині постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року та постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року в незміненій частині необхідно залишити без змін як законні й обґрунтовані.

IХ. Судові витрати

71. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Міністерства доходів і зборів України - задовольнити частково.

2. Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року в частині зміни постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року шляхом зобов`язання Донецьку митницю виплатити ОСОБА_1 суму заробітної плати за час вимушеного прогулу починаючи з 01 листопада 2011 року по 14 вересня 2015 року відповідно до чинного законодавства - скасувати та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.