819/1082/16 Про визнання протиправними дій Національної поліції, визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 31.07.2019 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, за участю третьої особи - Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення та поновлення на посаді, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2017 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Попка Я. С., суддів: Сапіги В. М., Хобор Р. Б.

І. Суть спору

1. У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (далі - ГУНП в Тернопільській області), Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (далі - атестаційна комісія), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

1.1. визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії від 14 липня 2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00008052.003556 та зазначене в розділі 4 атестаційного листа щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП у Тернопільській області від 08 листопада 2016 року № 255 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1, заступника командира взводу роти ДПС ГУНП в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" з 08 листопада 2016 року, через службову невідповідність;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника командира взводу роти ДПС ГУНП в Тернопільській області;

1.4. стягнути з ГУНП в Тернопільській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що з 15 серпня 1997 року по 06 листопада 2015 року він проходив службу в органах внутрішніх справ. Наказом ГУНП у місті Києві від 07 листопада 2015 року № 40 о/с "По особовому складу" позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітана поліції в порядку переатестування на посаду заступника командира взводу роти ДПС ГУНП в Тернопільській області.

2.1. Однак, наказом ГУНП в Тернопільській області від 08 листопада 2016 року № 255 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

2.2. Позивач вказує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугували висновки атестаційної комісії, в якій вказано про невідповідність позивача займаній посаді.

2.3. Вважаючи вказані висновки такими, що не відповідають вимогам Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , а наказ про звільнення від 08 листопада 2016 року № 255 о/с протиправним, ОСОБА_1 звернувсь до суду з вимогою про поновлення його на посаді.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. У період з 15 серпня 1997 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ.

4. Згідно з наказом ГУНП в Тернопільській області від 07 листопада 2015 року № 40 о/с "По особовому складу" позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітана поліції в порядку переатестування на посаду заступника командира взводу роти ДПС ГУНП в Тернопільській області.

5. З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції №1465, ГУНП в Тернопільській області видано наказ від 12 лютого 2016 року № 221, на виконання якого створено атестаційні комісії та проведено атестування поліцейських ГУНП в Тернопільській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією, починаючи з 15 лютого 2016 року.

6. Наказом ГУНП в Тернопільській області від 02 липня 2016 року № 1215 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області" затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії № 7 ГУНП в Тернопільській області.

7. 17 червня 2016 року заступником начальника ГУНП в Тернопільській області підполковником поліції Балик Р. М. складено атестаційний лист на позивача, в якому вказано, що ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендував себе з позитивної сторони, дисциплінований і працелюбний працівник. Постійно здійснює контроль та надає практичну допомогу особовому складу взводу роти ДПС ГУНП в Тернопільській області при вирішенні службових питань. До виконання своїх службових обов`язків відноситься добросовісно. Нормативно-правові акти та накази, які регламентують службу в поліції знає та правильно використовує у своїх службовій діяльності.

8. Також, у атестаційному листі міститься висновок прямого керівника - т.в.о. начальника ГУНП в Тернопільській області полковника поліції Богомол О. М. про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування (висновок атестаційної комісії).

9. Разом з цим, атестаційна комісія провела співбесіду з позивачем, а також дослідила документи, а саме: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

10. 20 липня 2016 року атестаційною комісією за результатами атестування ОСОБА_1 прийнято висновок про те, що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

11. Наказом ГУНП в Тернопільській області від 08 листопада 2016 року № 255 о/с відповідно до частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1, заступника командира взводу роти ДПС ГУНП в Тернопільській області.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

12. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2017 року в позові відмовлено.

13. Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 30 травня 2017 року скасував постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2017 року та прийняв нову, якою позовні вимоги задоволено.

14. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного наказу відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15. Львівський апеляційний адміністративний суд, скасовуючи постанову суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про задоволення позовних вимог, виходив з того, що атестування позивача та його звільнення з поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" проведено без достатніх правових підстав.

IV. Касаційне оскарження

16. У касаційній скарзі представник ГУНП в Тернопільській області, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції.

17. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що наказ від 08 листопада 2016 року № 255 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним, оскільки був прийнятий на підставі протокольного рішення атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Проведення ж атестування позивача після призначення на службу до поліції є наслідком виконанням приписів пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень та частини четвертої статті 52, частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Відповідач не вбачає порушень процедури проведення атестування, а складений протокол про невідповідність займаній посаді відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

18. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України (2747-15) ), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

19. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

20. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

22. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (580-19) (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ).

24. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) .

24.1. Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

25. Водночас пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

26. Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

27. За правилами частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

28. Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

29. Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

30. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього Розділу.

VI. Позиція Верховного Суду

31. Враховуючи приписи частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться за таких умов: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

32. При цьому, наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) ) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

33. Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

34. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII (580-19) .

35. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських ГУНП в Тернопільській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII; наказ ГУНП в Чернігівській області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області" від 12 лютого 2016 року № 221 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

36. Слід зауважити, що приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

37. Верховний Суд звертає увагу, що наказ ГУНП в Тернопільській області від 07 листопада 2015 року № 40 о/с "По особовому складу", відповідно до якого ОСОБА_1 в порядку переатестування призначено на посаду заступника командира взводу роти ДПС ГУНП в Тернопільській області із присвоєнням спеціального звання капітана поліції, не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а відтак питання про відповідність ОСОБА_1 вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.

38. Разом з цим слід зазначити, що положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", частиною першою якої вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону № 580-VIII (580-19) , а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

39. В атестаційному листі міститься висновок прямого керівника, а саме т.в.о. начальника ГУНП в Тернопільській області полковника поліції Богомол О. М. про відповідність позивача займаній посаді.

40. З протоколу атестаційної комісії вбачається, що членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

41. Вказані ж документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов`язків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов`язків.

42. За таких обставин і правового врегулювання Верховний Суд дійшов до висновку про протиправність оскаржуваного наказу ГУНП в Тернопільській області від 08 листопада 2016 року № 255 о/с щодо звільнення позивача через службову невідповідність зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

43. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

44. Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків суду та обставин справи не спростовують.

45. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

VII. Судові витрати

46. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.