814/604/16 Про визнання протиправними дій Національної поліції, визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 31.07.2019 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб - Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії № 3 Південного регіону, Національної поліції України, про визнати протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 липня 2016 року, прийняту у складі головуючого судді Марича Є. В., та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року, постановлену у складі колегії суддів: головуючого - Кравченка К. В., суддів: Градовського Ю. М., Лук`янчук О. В.

І. Суть спору

1. У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП в Миколаївській області), за участю третіх осіб - Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - атестаційна комісія), Апеляційної атестаційної комісії № 3 Південного регіону (далі - апеляційна атестаційна комісія), Національної поліції України, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії від 26 лютого 2016 року в частині визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Миколаївській області від 16 березня 2016 року № 43 о/с в частині звільнення підполковника ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) ;

1.3. поновити позивача на службі в поліції на посаді старшого слідчого Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області;

1.4. стягнути з ГУНП в Миколаївській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що з 14 серпня 1995 року по 06 листопада 2015 року він проходив службу в органах внутрішніх справ. Наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 5 о/с "По особовому складу" позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції в порядку переатестування на посаду старшого слідчого Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області.

2.1. Однак, наказом ГУНП в Миколаївській області від 16 березня 2016 року № 43 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

2.2. Позивач вказує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугували висновки атестаційної комісії, в яких вказано про невідповідність позивача займаній посаді.

2.3. Вважаючи вказаний висновок таким, що не відповідає вимогам Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , а наказ про звільнення від 16 березня 2016 року № 43 о/с протиправним, ОСОБА_1 звернувсь до суду з вимогою про поновлення його на посаді.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. У період з 14 серпня 1995 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ.

4. Згідно з наказом ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 5 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції в порядку переатестування на посаду старшого слідчого Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області.

5. З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції № 1465, ГУНП в Миколаївській області видано наказ від 01 лютого 2016 року № 52, на виконання якого створено атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 та проведено атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією, починаючи з 22 лютого 2016 року.

6. Так, 19 лютого 2016 року наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій, зміни, до якого внесено зміни наказами від 23 лютого 2016 року № 116 і від 25 лютого 2016 року № 133, а позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

7. 22 лютого 2016 року заступником начальника Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області майор поліції Огер О. А. складено атестаційний лист на позивача, в якому вказано, що ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, ініціативним та професійно грамотним співробітником. Має добру теоретичну підготовку і практичний досвід роботи. Нормативні документи, накази, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ та Національної поліції знає та вірно користується ними в своїй повсякденній службовій діяльності. Сміливо приймає самостійні рішення, використовує нові методи в роботі. До виконання функціональних обов`язків ставиться сумлінно, при вирішенні службових питань не рахується з особистим часом. Працює стабільно, з великим навантаженням та продуктивністю.

8. Також, у атестаційному листі міститься висновок прямого керівника - начальника Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області підполковника поліції Гудима О. О. про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування (висновок атестаційної комісії).

9. Разом з цим, атестаційна комісія провела співбесіду з позивачем, а також дослідила документи, а саме: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

10. Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" (1682-18) , вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 року, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади" відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказано достовірні відомості.

11. За результатами тестування позивач набрав 46 балів з 60 за тестування загальних навичок та 42 балів з 60 за тестування на професійні знання.

12. 26 лютого 2016 року атестаційною комісією за результатами атестування ОСОБА_1 прийнято висновок про те, що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

13. Мотиви прийняття такого рішення у висновку не зазначено.

14. Наказом ГУНП в Миколаївській області від 16 березня 2016 року № 43 о/с відповідно до частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1, старшого слідчого Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

15. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 липня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року, позовні вимоги задоволено частково.

15.1. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Миколаївській області від 16 березня 2016 року № 43 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

15.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області.

15.3. Стягнуто з ГУНП в Миколаївській області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу.

16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача та його звільнення з поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" проведено без достатніх правових підстав.

17. Таку позицію Миколаївського окружного адміністративного суду підтримав і Одеський апеляційний адміністративний суд, який здійснив перегляд цієї справи.

IV. Касаційне оскарження

18. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

19. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що наказ від 16 березня 2016 року № 43 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним, оскільки був прийнятий на підставі протокольного рішення атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Проведення ж атестування позивача після призначення на службу до поліції є наслідком виконанням приписів пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень та частини четвертої статті 52, частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Відповідач не вбачає порушень процедури проведення атестування, а складений протокол про невідповідність займаній посаді відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

20. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України (2747-15) ), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

21. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

22. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

23. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

24. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (580-19) (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ).

26. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) .

26.1. Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

27. Водночас пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

28. Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

29. За правилами частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

30. Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

31. Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

32. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього Розділу.

VI. Позиція Верховного Суду

33. Враховуючи приписи частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться за таких умов: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

34. При цьому, наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) ) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

35. Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

36. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII (580-19) .

37. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII; однак наказ ГУНП в Миколаївській області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області" від 01 лютого 2016 року № 52 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

38. Слід зауважити, що приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

39. Верховний Суд звертає увагу, що наказ Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 5 о/с "По особовому складу", відповідно до якого ОСОБА_1 в порядку переатестування призначено на посаду старшого слідчого Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції, не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а відтак питання про відповідність ОСОБА_1 вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.

40. Разом з цим слід зазначити, що положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", частиною першою якої вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону № 580-VIII (580-19) , а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

41. Як вбачається з атестаційного листа, що міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, ініціативним та професійно грамотним співробітником. Має добру теоретичну підготовку і практичний досвід роботи. Нормативні документи, накази, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ та Національної поліції знає та вірно користується ними в своїй повсякденній службовій діяльності. Сміливо приймає самостійні рішення, використовує нові методи в роботі. До виконання функціональних обов`язків ставиться сумлінно, при вирішенні службових питань не рахується з особистим часом. Працює стабільно, з великим навантаженням та продуктивністю.

42. Також, у вказаному атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування.

43. З матеріалів справи вбачається, що за результатами тестування позивач набрав 46 балів з 60 за тестування загальних навичок та 42 балів з 60 за тестування професійних знань.

43.1. При цьому, з урахуванням пункту 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 мінімальний бал становить 25 за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку має бути врахованим атестаційною комісією під час прийняття рішення.

44. Крім того, членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

45. Вказані ж документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов`язків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов`язків.

46. За таких обставин і правового врегулювання Верховний Суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу ГУНП в Миколаївській області від 26 березня 2016 року № 43 о/с щодо звільнення позивача через службову невідповідність зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

47. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

48. Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи не спростовують.

49. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

50. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.

2. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 липня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року у цій справі залишити без змін.