Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Плюшка І.А., суддів: Самусенко С.С., Татькова В.І. (доповідача), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МІК МЕГА" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2015 р. та на рішення господарського суду міста Києва від 20.07.2015 р. у справі № 910/12017/15 господарського суду міста Києва за позовом Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України (надалі - Пенсійний фонд НБУ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "МІК МЕГА" (надалі - ТОВ "МІК МЕГА") третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (надалі - НКЦПФР) про визнання попередніх договорів недійсними за участю представників: від позивача - Яковенко О.О.від відповідача - Перевозник П.М.від третьої особи - Андрущак О.Л.

У травні 2015 року Пенсійний фонд НБУ звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "МІК МЕГА" та просив суд визнати недійсними попередній договір купівлі-продажу цінних паперів № 234-3/3 від 20.10.2014 р. та попередній договір купівлі-продажу цінних паперів № 235-3/3 від 20.10.2014 р., укладені між ними.

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.07.2015 р. (суддя Карабань Я.А.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2015 р. (головуючий суддя Рябуха В.І., судді: Ропій Л.М., Калатай Н.Ф.), позов задоволено повністю: визнано недійсними попередній договір купівлі-продажу цінних паперів № 234-3/3 від 20.10.2014 р. та попередній договір купівлі-продажу цінних паперів № 235-3/3 від 20.10.2014 р., укладені між Пенсійним фондом НБУ та ТОВ "МІК МЕГА".

Не погоджуючись з прийнятими постановою та рішенням, ТОВ "МІК МЕГА" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, мотивуючи скаргу порушенням і неправильним застосуванням судами норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 18.11.2015 р. (головуючий суддя Плюшко І.А., судді: Самусенко С.С., Татьков В.І. (доповідач) касаційну скаргу ТОВ "МІК МЕГА" прийнято до провадження, розгляд скарги призначено у судовому засіданні на 08.12.2015 р.

24 листопада 2015 року, через канцелярію Вищого господарського суду України, від ТОВ "МІК МЕГА" надійшли доповнення до поданої касаційної скарги, за змістом яких скаржник і далі просить суд касаційної інстанції скасувати прийняті у справі рішення та постанову, а в задоволенні заявленого позову відмовити.

08 грудня 2015 року, до початку судового засідання, від Пенсійного фонду НБУ надійшов відзив на касаційну скаргу, за змістом якого позивач просить суд залишити без задоволення подану скаргу, а рішення і постанову - без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, оцінивши доводи касаційної скарги, з урахуванням доданих доповнень, взявши до уваги поданий відзив, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що подана касаційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, 17.10.2014 р. між ТОВ "МІК МЕГА" та Пенсійним фондом НБУ укладено протокол про наміри № 1, відповідно до якого, зважаючи на те, що на час підписання цього протоколу ТОВ "МІК МЕГА" є емітентом відсоткових іменних облігацій, а Пенсійний фонд НБУ є власником облігацій, на загальну суму 67 156 000 грн., ТОВ "МІК МЕГА" має намір здійснити реорганізацію шляхом перетворення в публічне акціонерне товариство та здійснити емісію простих іменних акцій, сторони дійшли згоди щодо обміну облігацій на акції шляхом укладання на фондовій біржі "Перспектива" зустрічних договорів купівлі-продажу цінних паперів у порядку, передбаченому цим протоколом.

20 жовтня 2014 року між ТОВ "МІК МЕГА" (сторона-1) та Пенсійним фондом НБУ (сторона-2) укладено попередній договір купівлі-продажу цінних паперів № 234-3/3, відповідно до умов якого сторони зобов'язались протягом трьох робочих днів від дати надання стороною-1 стороні-2 письмового повідомлення про виконання стороною-1 умов п. 1.3. цього попереднього договору, укласти на фондовій біржі "Перспектива" на визначених в ньому умовах основний договір купівлі-продажу простих іменних акцій ПАТ "МІК МЕГА" (ідентифікаційний код 37593864), що відповідають вимогам законодавства з недержавного пенсійного забезпечення.

Пунктом 1.3. цього договору визначено, що для підписання основного договору ТОВ "МІК МЕГА" має вчинити дії щодо:

- перетворення ТОВ "МІК МЕГА" в ПАТ "МІК МЕГА";

- реєстрації в Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку випуску (емісії) акцій;

- присвоєння акціям міжнародного ідентифікаційного номера цінних паперів;

- укладання з депозитарієм договору про обслуговування випуску (емісії) акцій;

- отримання свідоцтва про реєстрацію випуску (емісії) акцій;

- оформлення та депонування глобального сертифіката;

- викупу необхідної кількості акцій та/або отримання тимчасового свідоцтва про реєстрацію наступного (другого) випуску (емісії) акцій;

- надання документів, що підтверджують повноваження представника.

Предметом цього попереднього договору є зобов'язання сторін щодо укладення основного договору купівлі-продажу акцій; предметом основного договору буде купівля-продаж акцій, які набуті у власність (викуплені) ТОВ "МІК МЕГА" та/або розміщуються останнім відповідно до проспекту наступної (другої) емісії акцій (пункти 1.5., 1.6. попереднього договору № 234-3/3).

Згідно з п. 2.1. попереднього договору № 234-3/3 сторони домовились про такі обов'язкові умови основного договору купівлі-продажу цінних паперів: вид цінних паперів - прості іменні акції, емітовані ПАТ "МІК МЕГА"; номінальна вартість цінного паперу - 1,00 грн.; загальна вартість купівлі-продажу пакету цінних паперів відповідає сумі номінальних вартостей облігацій, емітованих ТОВ "МІК МЕГА", якими на момент укладання цього попереднього договору володіє Пенсійний фонд НБУ, збільшеній на суму відсоткового доходу по цих облігаціях на дату укладання основного договору; сума номінальних вартостей облігацій, емітованих ТОВ "МІК МЕГА", якими на момент укладання цього попереднього договору володіє Пенсійний фонд НБУ, становить 67 156 000 грн.

Також, 20.10.2014 р., сторони уклали попередній договір купівлі-продажу цінних паперів № 235-3/3, за умовами якого вони зобов'язалися в один день з укладанням між ними договору купівлі-продажу цінних паперів, предметом якого будуть прості іменні акції ПАТ "МІК МЕГА", вчиненого відповідно до положень попереднього договору купівлі-продажу цінних паперів № 234-3/3, укласти на фондовій біржі "Перспектива" договір купівлі-продажу цінних паперів, а саме: облігацій відсоткових іменних ТОВ "МІК МЕГА".

Предметом цього попереднього договору є зобов'язання сторін щодо укладення основного договору купівлі-продажу облігацій; предметом основного договору буде купівля-продаж облігацій, що знаходяться у розпорядженні Пенсійного фонду НБУ на час укладення цього попереднього договору (п. п. 1.3., 1.4. попереднього договору № 235-3/3).

У пункті 2.1. даного попереднього договору сторони домовились про такі обов'язкові умови основного договору купівлі-продажу цінних паперів: вид цінних паперів - облігації відсоткові іменні, емітовані ТОВ "МІК МЕГА", номінальна вартість цінного паперу 1 000 грн.; загальна номінальна вартість облігацій, емітованих ТОВ "МІК МЕГА", що є предметом купівлі-продажу і якими на момент укладання цього попереднього договору володіє Пенсійний фонд НБУ, становить 67 156 000 грн.; кількість цінних паперів, що є предметом купівлі-продажу, - 67 156 штук.

Звертаючись до господарського суду міста Києва з відповідними позовними вимогами, Пенсійний фонд НБУ зазначав, що спірні попередні договори купівлі-продажу від 20.10.2014 р. є удаваними та були укладені між ТОВ "МІК МЕГА" та попереднім керівництвом позивача з метою приховання іншого правочину, а саме обміну (конвертації) неконвертованих облігацій.

Задовольняючи повністю вимоги позивача, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність обставин, викладених у позовній заяві, з огляду на те, що спірні договори не передбачають такої істотної умови договору купівлі-продажу як оплатність товару, а фактично свідчать про намір сторін здійснити конвертацію (обмін) цінних паперів, а саме: обмін облігацій на акції, а тому такі договори є удаваними, оскільки воля сторін спрямована на встановлення інших цивільно-правових відносин, не пов'язаних з купівлею-продажем.

У свою чергу, апеляційний господарський суд, погодившись із резолютивною частиною прийнятого місцевим судом рішення, зазначив, що оспорювані правочини і справді є удаваними, в розумінні ст. 235 ЦК України, оскільки за своєю правовою природою вони спрямовані на приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, а саме попереднього договору міни належних позивачу та емітованих відповідачем облігацій загальною вартістю 67 156 000 грн. на пакет акцій, які в майбутньому будуть емітовані ПАТ "МІК МЕГА", загальною вартістю 67 156 000 грн.

Колегія суддів касаційної інстанції не може погодитися з такою позицією місцевого та апеляційного господарського суду, зважаючи на безпідставність та необґрунтованість зроблених судами висновків та, як наслідок, неправильне застосування норм матеріального права для правильного вирішення спору у даній справі.

Так, по-перше, не можуть бути взяті до уваги посилання позивача в обґрунтування його вимог на те, що попередні договори купівлі-продажу вчинені з метою приховання правочину конвертації цінних паперів, про що було вірно вказано судом апеляційної інстанції, оскільки за змістом ст. 5-2 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" конвертація цінних паперів - це обмін цінних паперів одного випуску на цінні папери іншого випуску цього ж емітента, яка здійснюється на підставі рішення про проведення конвертації, прийнятого органом емітента, уповноваженим приймати таке рішення.

З аналізу наведеної норми вбачається, що конвертація цінних паперів - це одностороння дія самого емітента, яка здійснюється у встановленому законом порядку без укладення будь-яких договорів конвертації.

Отже, абсолютно невірним та помилковим є висновок господарського суду міста Києва про визнання недійсними спірних попередніх договорів купівлі-продажу в силу їх удаваності з посиланням на те, що сторони, уклавши дані договори, мали намір приховати насправді договір обміну (конвертації) цінних паперів.

По-друге, необґрунтованим також є висновок суду апеляційної інстанції про те, що сторони у справі уклали попередні договори міни, а не купівлі-продажу цінних паперів.

Так, відповідно до ст. 635 ЦК України та ст. 182 ГК України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. При цьому попередній договір повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з аналізу наявних в матеріалах справи попередніх договорів купівлі-продажу, останні повністю відповідають вимогам ст. 635 ЦК України та ст. 182 ГК України, а також визначають предмет та інші істотні умови майбутніх основних договорів купівлі-продажу цінних паперів.

Згідно з п. 1.5. попереднього договору купівлі-продажу № 234-3/3 та п. 1.4. попереднього договору купівлі-продажу № 235-3/3 сторони домовилися, що предметом договору є зобов'язання сторін щодо укладення в майбутньому основного договору купівлі-продажу цінних паперів.

До того ж, в пунктах 2.1. спірних попередніх договорів сторонами було погоджено обов'язкові умови основних договорів купівлі-продажу цінних паперів, зокрема, види цінних паперів, їх номінальну вартість, вартість купівлі-продажу одного цінного паперу, загальну вартість купівлі-продажу пакетів цінних паперів, кількість цінних паперів, що є предметом купівлі-продажу, а також інші умови укладання в майбутньому відповідних основних договорів купівлі-продажу цінних паперів.

Також, відповідно до пунктів 1.1. попередніх договорів сторонами було визначено строк, протягом якого вони мають намір укласти в майбутньому основні договори купівлі-продажу цінних паперів.

Беручи до уваги встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи та з огляду на зазначене вище, можна стверджувати, що спірні попередні договори купівлі-продажу цінних паперів були укладені сторонами в письмовій формі та спрямовані на реальне настання в майбутньому обумовлених ними правових наслідків, а саме - викуп відповідачем у даній справі власних облігацій та продаж емітованих ним акцій позивачу.

Слід також підкреслити, що зі змісту спірних попередніх договорів купівлі-продажу цінних паперів вбачається, що на їх виконання сторони зобов'язались укласти в майбутньому два окремі зустрічні основні договори, предметом яких буде саме купівля-продаж цінних паперів, а не один договір конвертації чи міни, як помилково було зазначено судами попередніх інстанцій.

Так, відповідно до ст. 715 ЦК України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар. Кожна із сторін договору міни є продавцем того товару, який він передає в обмін, і покупцем товару, який він одержує взамін. Договором може бути встановлена доплата за товар більшої вартості, що обмінюється на товар меншої вартості.

Статтею 716 ЦК України визначено, що до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Істотними умовами такого договору є умови про предмет та кількість товару, правове регулювання яких здійснюється за правилами договору купівлі-продажу (якщо це не суперечить суті зобов'язання). Форма договору визначається відповідно до загальних умов, що їх висувають до форми будь-якого цивільно-правового договору.

При цьому, зазначення в договорі ціни в грошових одиницях не вимагається, оскільки ціною є інший товар, що передається взамін.

Водночас, згідно зі ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 656 ЦК України визначено, що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. Предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав. Предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру. До договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення про відступлення права вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом. До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Отже, норми чинного законодавства чітко визначають поняття купівлі-продажу та міни, при цьому, взаємний зустрічний продаж цінних паперів може містити схожі з міною ознаки, проте продаж має іншу правову природу, основна відмінність якої полягає саме в оплатності товарів, робіт, послуг.

Крім того, чинним законодавством не заборонено укладати ані попередні, ані основні договори в один день і з однаковою ціною, адже відповідно до ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 ЦК України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Так, суди попередніх інстанцій дійшли висновків про доведеність факту удаваності спірних попередніх договорів купівлі-продажу цінних паперів.

Однак, такий висновок судів є дещо передчасним, адже кожен з попередніх договорів, так само як і передбачені ними в майбутньому основні договору купівлі-продажу цінних паперів, є самостійним договором і передбачає обумовлені ним правові наслідки: за одним позивач має набути у власність емітовані відповідачем акції, а за іншим - відповідач має набути у власність емітовані ним облігації шляхом викупу їх у позивача. Таким чином, дані договори передбачають виконання різних самостійних зустрічних зобов'язань.

Також, не заслуговують на увагу посилання позивача та судів попередніх інстанцій на протокол про наміри № 1 від 17.10.2014 р. як на підтвердження удаваності спірних правочинів, оскільки згідно з ч. 6 ст. 182 ГК України протокол про наміри не визначається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків. А отже, даний протокол не дозволяє стверджувати про наявність намірів та волевиявлення сторін під час укладання попередніх договорів купівлі-продажу приховати будь-який інший договір.

Все вище наведене свідчить про помилковість та необґрунтованість висновків місцевого та апеляційного господарських судів про наявність достатніх правових підстав для задоволення заявлених Пенсійним фондом НБУ позовних вимог про визнання недійсними попередніх договорів купівлі-продажу у зв'язку з їх удаваністю.

Частиною 2 ст. 111-7 ГПК України передбачено, що касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до п. 11 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 24.10.2011 року "Про деякі питання практики застосування розділу XII1 Господарського процесуального кодексу України" (v0011600-11) у разі коли за результатами перевірки судом касаційної інстанції буде встановлено, що фактичні обставини, які входять до предмета доказування у цій справі, з'ясовані судом першої або апеляційної інстанції з достатньою повнотою, однак допущено помилки у застосуванні норм матеріального права, у зв'язку з чим висновки суду першої і апеляційної інстанції не відповідають цим обставинам, суд касаційної інстанції приймає нове рішення (п. 2 ст. 111-9 ГПК України).

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції повністю або частково і прийняти нове рішення.

Таким чином, суди попередніх інстанцій припустилися порушень норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення по суті спору.

При цьому, касаційна інстанція не вбачає підстав для направлення справи на новий розгляд, оскільки фактичні обставини, які входять до предмету доказування, судами встановлені з достатньою повнотою.

Враховуючи наведене, суд вважає, що рішення господарського суду міста Києва та постанова Київського апеляційного господарського суду у даній справі підлягають повному скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-11 ГПК України, суд

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МІК МЕГА" задовольнити.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2015 р. та рішення господарського суду міста Києва від 20.07.2015 р. у справі № 910/12017/15 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позову Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України відмовити.

Стягнути з Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України (01601, м. Київ, вул. Інститутська, 9, код 34880663) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МІК МЕГА" (03056. м. Київ, пр. Перемоги, 37, КПІ 4030, корп. 28, код 37593864) 1 218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги та 2 924 (дві тисячі дев'ятсот двадцять чотири) грн. судового збору за розгляд касаційної скарги.

Доручити господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.