813/6365/15 Про визнання протиправним і скасування наказу Головного управління Національної поліції України, поновлення особи на роботі в органах поліційї, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу - 17.07.2019 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2016 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Левицької Н. Г., суддів: Обрізка І. М., Сапіги В. П.,,

І. Короткий зміст позовних вимог

1. 03 грудня 2015 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі - ГУНП у Львівській області, перший відповідач), Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області (ГУ МВС України у Львівській області, другий відповідач), в якому, із врахуванням доповнення до заяви про зміну позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним і скасувати наказ № 848 о/с від 06 листопада 2015 року начальника ГУ МВСУ у Львівській області, полковника міліції Д. Д. Загарії про звільнення ОСОБА_1 - капітана міліції, оперуповноваженого карного розшуку Новороздільського міського відділення міліції Миколаївського районного відділу ГУ МВСУ у Львівській області, з органів внутрішніх справ України в запас, за пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114, через скорочення штатів;

1.2. поновити ОСОБА_1 - капітана міліції, на посаді оперуповноваженого карного розшуку Новороздільського міського відділення міліції Миколаївського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області чи рівнозначній посаді, вищій або нищій щодо посади яку обіймав під час проходження служби у міліції з 06 листопада 2015 року;

1.3. зобов`язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області нарахувати та виплатити (забезпечити нарахування та виплату) ОСОБА_1, в якості загальної суми - середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 10 686 грн 39 коп.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вважає його звільнення із займаної посади незаконним та безпідставним, оскільки відповідачем порушено порядок застосування переваг, передбачених законодавством України, для залишення на роботі. Також, на думку позивача, відповідачем порушено діючі обмеження на звільнення окремих категорій працівників у зв`язку з реорганізацією та скороченням штатів, оскільки позивач на час звільнення перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення 3-х річного віку, відповідно питання про звільнення позивача не могло ставитись взагалі. За доводами позивача, його звільнення відбулось з порушенням трудових гарантій, передбачених статтею 2 Закону України "Про відпустки" та статтею 184 КЗпП України, що також доводить протиправність спірного наказу про звільнення.

3. ГУНП у Львівській області проти задоволення позову заперечувало, перший відповідач зазначив, що жодним нормативно-правовим актом України не визначено правонаступництва Головного управління Національної поліції у Львівській області. Перший відповідач також зауважив, що позивачем не виявлено бажання проходити службу в національній поліції, позивач не подавав заяву про прийняття його на службу до національної поліції.

4. Другий відповідач проти позову заперечував, просив в задоволенні позову відмовити повністю. За позицією ГУ МВС України у Львівській області пунктом 8 Перехідних положень Закону України "Про національну поліцію" (580-19) встановлено, що всі працівники міліції, а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, їх територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попередженні у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Приписами пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень вказаного Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим же Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього ж Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі поліції. Як вбачається з довідки СДЗ ГУМВС України у Львівській області від 21.01.2016 року № 63/10-2016 року та відповіді начальника Миколаївського відділення поліції Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській області від 28.01.2016 року № 888/61/01-2016 року, заява про прийняття на службу до Національної поліції до ГУНП у Львівській області та Миколаївського ВП ГУНП у Львівській області від ОСОБА_1 не надходила.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

5. Позивач з 2003 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

6. 26 лютого 2015 року наказом ГУ МВС України у Львівській області № 21 о/с позивачу, відповідно до статті 18 Закону України "Про відпустки" надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, з 01 березня 2015 року до 14 листопада 2015 року.

7. 06 листопада 2015 року начальником ГУМВС України у Львівській області прийнято наказ № 848 о/с, яким капітана міліції ОСОБА_1, оперуповноваженого карного розшуку Новороздільського міського відділення міліції Миколаївського району відділу ГУ МВС звільнено з органів внутрішніх справ у запас за пунктом 64 "г" відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів).

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

8. 31 травня 2016 року постановою Львівського окружного адміністративного суду адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

8.1. Визнано протиправним і скасовано наказ № 848 о/с від 06 листопада 2015 року ГУ МВСУ у Львівській області про звільнення ОСОБА_1 - капітана міліції, оперуповноваженого карного розшуку Новороздільського міського відділення міліції Миколаївського районного відділу ГУ МВСУ у Львівській області, з органів внутрішніх справ України в запас, за пунктом 64 "г", через скорочення штатів;

8.2. Поновлено ОСОБА_1 - капітана міліції на посаді оперуповноваженого карного розшуку Новороздільського міського відділення міліції Миколаївського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області;

8.3. Зобов`язано Головне управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 10 686 грн 39 коп.

9. 05 вересня 2016 року постановою Львівського апеляційного адміністративного суду скасовано постанову суду першої інстанції та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено.

9.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд виходив із законності звільнення позивача з посади, оскільки норма спеціального Закону не конкретизує та не розмежовує відпустки на види, а отже перебування працівників міліції у будь-якому виді відпустки не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ.

ІV. Касаційне оскарження

10. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернувся із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, яка зареєстрована у суді 30 вересня 2016 року.

11. Посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, позивач просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

12. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач серед іншого зазначає, що судом апеляційної інстанції безпідставно не застосовано до спірних правовідносин норми статей 179 та 184 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ).

13. У запереченнях на касаційну скаргу відповідач спростовує її доводи, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції залишити - без змін.

14. 03 жовтня 2016 року ухвалою Вищого адміністративного суду України відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою та витребувано із Львівського окружного адміністративного суду справу № 813/6365/15.

15. 18 жовтня 2016 року справа № 813/6365/15 надійшла до Вищого адміністративного суду України.

16. 30 січня 2018 року справу № 813/6365/15 з матеріалами касаційної скарги передано до Верховного Суду (суддя - доповідач Білоус О. В.).

17. 31 травня 2019 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду № 560/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса О. В., що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг.

18. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 05 червня 2019 року визначено склад суду: головуючий суддя Шевцова Н. В. (суддя-доповідач), судді Кашпур О. В., Радишевська О. Р.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

19. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України (2747-15) ), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

20. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

21. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

23. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

25. Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулюється Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-XII "Про міліцію" (565-12) , в редакції чинній на момент виникнення правовідносин (Закон - № 565-ХІІ).

26. Відповідно до статті 18 Закону № 565-ХІІ порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 р. № 114 (114-91-п) (далі - Положення № 114), згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

27. За приписами пункту 64 "г" Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

28. Закон України від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ "Про Національну поліцію" (580-19) (далі - закон № 580-VIII (580-19) ).

28.1. Відповідно до пункту 1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення, останній набирає чинності через три місяці з дня наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

28.2. Згідно з пунктом 8 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення, з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

28.3. Пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

28.4. Відповідно до пункту 10 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

29. Кодекс законів про працю України (322-08)

29.1. Стаття 5-1 встановлює правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

29.2. Частиною 1 статті 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

29.3. Згідно з частиною третьою статті 179 КЗпП України за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги відповідно до законодавства.

29.4. Частиною сьомою статті 179 КЗпП України визначено, що відпустки для догляду за дитиною, передбачені частинами третьою, четвертою та шостою цієї статті, можуть бути використані повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною.

29.5. Відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

29.6. За частинами першою та другою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

29.6.1. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

30. Закон України "Про відпустки" від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР (504/96-ВР) (далі - Закон № 504/96-ВР (504/96-ВР) )

30.1. Частиною першою статті 2 право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи (далі - підприємство).

30.2. Відповідно до частини третьої статті 18 відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.

VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

31. Закон №580-VІІІ (580-19) був опублікований в газеті Голос України 06.08.2015 за №141-142, отже, він набрав чинності 07 листопада 2015 року (окрім норм, визначених пунктом 1 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення").

32. Таким чином, тримісячний строк, протягом якого працівники міліції, що виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, передбаченим Законом №580-VІІІ (580-19) , могли бути прийняті на службу в поліцію, закінчився 06 листопада 2015 року.

33. Разом з тим, судами попередніх інстанцій з`ясовано ту обставину, що на час звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів останній перебував у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трьох років.

34. Системне тлумачення положень частин третьої, сьомої статті 179, частини третьої статті 184 КЗпП України, а також частини першою статті 2, частини третьої статті 18 Закону № 504/96-ВР дозволяє дійти висновку, що відпустку по догляду за дитиною віком до трьох років має також її батько, отже на нього розповсюджуються гарантії, визначені статтею 184 КЗпП України, а саме його звільнення можливе лише у разі повної ліквідації підприємства і за умови обов`язкового працевлаштування.

35. Верховний Суд зазначає, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

36. Позиція аналогічного змісту наведена у постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15 і Верховний Суд не вбачає підстав відступати від неї.

37. Поширення на позивача вказаних гарантій не суперечить вимогам Закону №580-VІІІ (580-19) , оскільки пунктом 4 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) закріплено можливість застосування актів законодавства, прийнятих до набрання чинності цим Законом.

38. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08 листопада 2018 року у справі №820/7152/16.

39. Крім того, Законом №580-VІІІ (580-19) не врегульовано питання поширення державних гарантій на осіб, що перебувають на публічній службі і які мають дітей віком до трьох років.

40. Враховуючи те, що право на відпустку по догляду за дитиною віком до трьох років має також її батько, але законодавством не врегульовано правовідносини між роботодавцем і працівником, який є батьком дитини до трьох років та перебуває у такій відпустці, Суд вважає за необхідне, відповідно до вимог частини шостої статті 7 КАС України, застосувати аналогію закону в частині поширення положень частини третьої статті 184 КЗпП України на чоловіків, які перебувають у вказаній відпустці.

41. Таким чином, на момент прийняття відповідачем спірного наказу про звільнення позивача він був батьком дитини віком до трьох років та перебував у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, а отже, у відповідності до частини третьої статті 184 КЗпП України, мав право на обов`язкове працевлаштування, що не було враховано відповідачем при його звільненні та призвело до порушення його конституційного права на працю, передбаченого статтею 43 Конституції України, а також незабезпечення гарантій, наданих працівникам на підставі статті 5-1 КЗпП України.

42. Правомірність поширення гарантій, визначених частиною третьою статті 184 КЗпП України на чоловіків, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трьох років в частині заборони звільнення таких осіб підтверджено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 22 січня 2019 року у справі № 800/454/17.