804/2552/17 Про визнання протиправним наказу про звільнення з органів Національної поліції України, поновлення на публічній службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 17.07.2019 Прийняття

касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2018 року (суддя - Коренев А.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18.02.2019 року (головуючий суддя - Малиш Н.І., судді - Білак С.В., Шальєва В.А.) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

про визнання протиправним наказу, поновлення на публічній службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 18 квітня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про поновлення на публічній службі та стягнення грошового забезпечення в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:

1.1 визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 03 квітня 2017 року №118о/с "По особовому складу" в частині звільнення з 04 квітня 2017 року за пунктом 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1 (0049404) слідчого (за рахунок посади старшого слідчого) відділу розслідування злочинів у сфері господарської і службової діяльності Слідчого управління Головного управління Національної поліції Дніпропетровській області;

1.2 поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого (за рахунок посади старшого слідчого) відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності Слідчого управління Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області з 05 квітня 2018 року;

1.3 стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05 квітня 2017 року по день ухвалення судом рішення у справі;

1.4 визнати протиправним та скасувати висновок (рішення) атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлений протоколом ОП №00033638.0073483 від 06.09.2016, із висновком "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийнятий відносно слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області підполковника поліції ОСОБА_1

2. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду 21 квітня 2017 року відмовлено у відкритті провадження у адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку (рішення) атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформленого протоколом ОП №00033638.0073483 від 06.09.2016, із висновком " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", складений відносно слідчого Слідчого управління Головного управління в Дніпропетровській області підполковника поліції ОСОБА_1

3. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що постановою Верховного суду від 26 вересня 2018 року його адміністративний позов до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області задоволено: визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції Дніпропетровській області щодо проведення атестації слідчого Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області підполковника поліції ОСОБА_1, визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії 15 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області 06.09.2016 року, оформлений протоколом ОП № 00033638.0073483 від 06.09.2016 року, складений відносно ОСОБА_1 . Позивач вважає, підставою для прийняття наказу Головного управління Національне поліції в Дніпропетровській області від 03 квітня 2017 року №118о/с про звільнення є рішення (висновок) Атестаційної комісії 15 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області 06.09.2016 року, оформлене протоколом ОП № 00033638.0073483 від 06.09.2016 року, яке визнано протиправним та скасовано. Враховуючи вищевказане, просив скасувати вказаний наказ, як протиправний, поновити на посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанції

4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2018 року, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18.02.2019 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку було задоволено.

4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 118 о/с від 03.04.2017 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 з 04.04.2017 року на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) слідчого (за рахунок посади старшого слідчого) відділу розслідування злочинів у сфері господарської і службової діяльності Слідчого управління Головного управління Національної поліції Дніпропетровській області;

4.2. Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого (за рахунок посади старшого слідчого) відділу розслідування злочинів у сфері господарської і службової діяльності Слідчого управління Головного управління Національної поліції Дніпропетровській області, з 05.04.2017 року;

4.3. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (49101, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Троїцька, буд. 20-а, код ЄДРПОУ 40108866) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05.04.2017 року по 05.11.2018 року - у розмірі 217 465,20 грн. (двісті сімнадцять тисяч чотириста шістдесят п`ять гривень 20 копійок), без урахування податків та зборів;

4.4. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць, згідно вимог ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України;

4.5. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (49101, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Троїцька, буд. 20-а, код ЄДРПОУ 40108866) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 640,00 грн. (шістсот сорок гривень 00 коп.)

5. Задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з того, що рішення (висновок) Атестаційної комісії 15 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області 06.09.2016 року, яке стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію", постановою Верховного суду від 26 вересня 2018 року визнано протиправним та скасовано. Отже, звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, а тому наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 03 квітня 2017 року № 118 о/с "По особовому складу" в частині звільнення (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1 є протиправним.

6. Визначаючи суму грошового забезпечення, що підлягають відшкодуванню позивачу, за час вимушеного прогулу, суди виходили із норм "Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання", затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 (z0669-16) , згідно яких, поліцейським, звільненим із служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконними, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення, які були їм визначені на день звільнення. Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 13 квітня 2017 року № 3/1288 про доходи ОСОБА_1, грошове забезпечення позивача у лютому 2017 року складало 11060,75 грн., у березні 2017 року складало 11060,75 грн. Середньоденна заробітна плата складає: (11060,75 грн.+11060,75 грн.):59 календарних дні за два місяці = 374,94 грн. Оскільки спір розглядався більше одного року не з вини позивача, кількість днів вимушеного прогулу станом на 05.11.2018 року становить 580 календарних днів, у зв`язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 580 календарних днів *374,94 грн. = 217465,20 грн., без урахування податків та зборів.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

7. Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - скаржник) 18 березня 2019 року звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2018 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18.02.2019 року.

8. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2018 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18.02.2019 року в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05.04.2017 року по 05.11.2018 року у розмірі 217 465,20 грн., без урахування податків та зборів та ухвалити нове рішення в цій частині.

9. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що суд першої інстанції неправомірно вийшов за межі позовних вимог щодо дати поновлення позивача на службі з 05.04.2017 року, а також невірно визначив розрахунок розміру грошового забезпечення та не врахував дані відповідача щодо розрахованого одноденного розміру грошового забезпечення, відповідно до довідки від 18.12.2017р. №19/2039, а саме спір полягає у незгоді із застосуванням судами попередніх інстанцій постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (100-95-п) середньої заробітної плати, а також неврахування розрахунку відповідача щодо грошового забезпечення.

10. 24.05.2019 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просив рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу відповідача - без задоволення.

11. Ухвалою Верховного Суду від 16 липня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

12. ОСОБА_1 призначений з 07.11.2015р. на посаду слідчого Слідчого управління ГУ НП в Дніпропетровській області, з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції.

13. Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року №458 відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, призначено атестування поліцейських ГУ НП в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів.

14. Рішенням атестаційної комісії від 06.09.2016 року позивача визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

15. Рішенням Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №5, яке оформлене протоколом ОП №15.00038162.0073483 від 27.10.2016р., скаргу позивача відхилено виходячи з низького рівня теоретичних знань та професійних якостей, наявність дисциплінарних стягнень, низький рівень професійної та фізичної підготовки.

16. Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 118 о/с від 03.04.2017 року позивача звільнено зі служби в поліції з 04 квітня 2017 року, на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) (а.с. 194) на підставі атестаційного листа від 06 вересня 2016 року та постанови Дніпропетровського оружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року № 804/7428/16.

17. Постановою Верховного Суду від 26 вересня 2018 року дії Головного управління Національної поліції Дніпропетровській області щодо проведення атестації слідчого Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області підполковника поліції ОСОБА_1 - визнано протиправними, а також визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії 15 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області 06.09.2016 року, оформлений протоколом ОП № 00033638.0073483 від 06.09.2016 року, складений відносно слідчого Слідчого управління Головного управління в Дніпропетровської області підполковника поліції ОСОБА_1.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

18. Стаття 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

20. Пункт 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110: '...' днем звільнення вважається останній день роботи.'...'

21. Пункт 9 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. №260 (z0669-16) , зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за № 669/28799 (z0669-16) (далі - Порядок №260): при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

22. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №260: поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

23. Підпункт "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (100-95-п) (далі - Порядок №100): цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу.

24. Абзац третій пункту 2 Порядку №100: у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

25. Абзац перший пункту 8 Порядку №100: нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

26. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

27. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

28. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

29. Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на службі суд першої інстанції правильно визначив дату поновлення з 05.04.2017р., оскільки день звільнення позивача (04.04.2017р.) вважається останнім днем роботи. При цьому, резолютивна частина позовної заяви (уточнення від 02.11.2018 року) щодо поновлення позивача на посаді з 05.04.2018 року є технічною опискою та спростовується матеріалами справи. Отже, позивач підлягає поновленню на роботі саме з 05.04.2017р.

30. Водночас, Суд не погоджується з доводами касаційної скарги щодо помилкового розрахунку судами попередніх інстанцій грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

31. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

32. Зі змісту Порядку № 260 випливає, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

33. У свою чергу, пунктом 8 Порядку №100, визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

34. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, при визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, правильно застосував до спірних правовідносин наведені норми, оскільки брав до уваги кількість календарних днів для обрахунку грошового забезпечення, як то передбачено Порядком № 260.

35. Середнє грошове забезпечення ОСОБА_1 за останні два місяці роботи складає (11060,75 грн.+11060,75 грн.):59 календарних дні (лютий, березень 2017 року) за два місяці = 374,94 грн. Отже, грошове забезпечення ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 05.04.2017 року по 05.11.2018 року складає 217465,20 грн. (374,94 грн. х 580 календарних днів).

36. Таким чином, Суд не вбачає допущення порушень судами першої та апеляційної інстанцій при здійсненні розрахунку суми середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача. Отже, доводи скаржника про невірне визначення зазначеної суми не знайшли свого фактичного підтвердження.

37. Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.

38. Частиною першою статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

39. Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.