Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів: Кота О.В., Євсікова О.О., Саранюка В.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Турбоатом" на рішення та постанову господарського суду міста Києва від 09.09.2014 Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2014 у справі № 910/12321/14 за позовом до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача про Відкритого акціонерного товариства "Турбоатом" Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-банк" Публічне акціонерне товариство "УкрГідроЕнерго" зобов'язання вчинити дії за участю представників сторін: позивача: відповідача: третьої особи: Калюжного Д.В. не з'явилися не з'явилися

У червні 2014 року Відкрите акціонерне товариство "Турбоатом" (надалі - ВАТ "Турбоатом") звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-банк" (надалі - ПАТ "КБ "Актив-банк") про зобов'язання вчинити наступні дії: зобов'язати ПАТ "КБ "Актив-банк" зменшити ВАТ "Турбоатом" розмір банківської гарантії за банківською гарантією № 0422/03 від 22.04.2011 на суму 5 067 167,85 грн та надати копії підтверджуючих документів.

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.09.2014 (суддя Гулевець О.В.), яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2014 (судді: Отрюх Б.В., Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.), відмовлено у задоволенні позову.

Не погоджуючись із прийнятими у справі судовими актами, ВАТ "Турбоатом" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою про їх скасування, просить прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Скаржник посилається на порушення господарськими судами норм матеріального та процесуального права, зокрема статей 525, 526, 598, 610, 611, 626, 629, Цивільного кодексу України (435-15) , статті 193 Господарського кодексу України.

Сторони згідно з приписами статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду касаційної скарги, однак, відповідач та третя особа не скористалися передбаченим законом правом на участь у перегляді справи в касаційній інстанції.

Заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши повноту встановлення господарськими судами обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 22.04.2011 між ВАТ "Турбоатом" (принципал) та ПАТ "КБ "Актив-банк" (гарант) укладено договір про надання банківської гарантії № 0422/03-Г, відповідно до пункту 1.1 якого в забезпечення зобов'язань принципала перед ВАТ "УкрГідроенерго" (бенефіціар), що випливають з контракту "Закупівля проектування, поставки та встановлення установок для реконструкції турбін для ДніпроГЕС-2", ідентифікаційний номер UНЕ/С-ТD2-24/09 від 16.03.2011, гарант надає письмове зобов'язання (надалі - банківська гарантія), сплатити бенефіціару грошові кошти на суму 29 992 765,20 грн у випадку, якщо принципал повністю або частково не виконає свої зобов'язання, що випливають з контракту.

Гарант зобов'язується надати банківську гарантію терміном дії з 22.04.2011 по 14.03.2016 включно (підпункт 2.1.1 пункту 2.1 договору про надання банківської гарантії).

Згідно з умовами вказаної гарантії від 22.04.2011 № 0422/03 сума гарантії підлягає зменшенню вдвічі після отримання (а) копії акта про експлуатаційний прийом; або (б) листа з реєстраційним номером від принципала (і) з додатком копії повідомлення з вимогою видати акт про експлуатаційний прийом та (іі) ствердження того, що прожект менеджер не зміг видати такий акт за відповідний час, або не надав в письмовому вигляді поважні причини того, чому такий акт не був виданий для того, щоб експлуатаційний прийом вважався таким, що відбувся.

Позивач звернувся до відповідача листом від 21.03.2014 № 09-499 про зменшення суми гарантії на виконання контракту на 5 067 167,85 грн, при цьому направив відповідачу копії сертифікату експлуатаційного приймання та акта введення в промислову експлуатацію гідроагрегату ст. № 11 Дніпровської ГЕС - 2 від 07.02.2014.

ПАТ "УкрГідроЕнерго" (третя особа у справі) листом від 02.04.2014 № 9-3/2363 надало згоду на зменшення суми гарантії на виконання контракту на суму 5 067 167,85 грн за умови надання банком гарантії на виконання контракту на суму 24 925 597,35 грн.

Господарськими судами зазначено, що у письмових поясненнях до позову позивач, обґрунтовуючи суму, на яку просив відповідача зменшити гарантію, вказує, що сума банківської гарантії складає 29 992 765,20 грн, що становить 10 % від вартості контракту, відповідно, сума банківської гарантії у забезпечення належного виконання умов контракту щодо реконструкції гідроагрегату станції № 11 Дніпровської ГЕС-2 складає 10 % від вартості гідроагрегату (101 343 357,00 грн х 10 % = 10 134 335,70 грн). Таким чином, позивач у листі № 09-499 від 21.03.2014 просив відповідача зменшити суму банківської гарантії саме на 5 067 167,85 грн, оскільки ця сума складає 50 % від вартості банківської гарантії (10 134 335,70 грн), якою забезпечено належне виконання ВАТ "Турбоатом" зобов'язань за контрактом по реконструкції гідроагрегату станції № 11 Дніпровської ГЕС-2.

Проте судами встановлено інше: гарантією № 0422/03 визначено, що сума гарантії підлягає зменшенню вдвічі за наявності певних умов, указаних у гарантії; згідно з гарантією № 0422/03 ПАТ "КБ "Актив-банк" визначено, що сума гарантії становить 29 992 765,20 грн. Таким чином, суди дійшли висновку, що сума 5 067 167,85 грн, на яку позивач вимагає зменшити суму банківської гарантії № 0422/03, не відповідає умовам гарантії, якими передбачено зменшення суми гарантії виключно вдвічі, тобто на 14 996 382,60 грн (29 992 765,20 грн/2).

Виходячи із встановлених обставин справи, керуючись приписами, зокрема статей 560, 626, 627, 628 ЦК України, статті 200 ГК України, положеннями пункту 2 Розділу І, пунктів 1, 2, 5 Глави 3 Розділу II Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (z0041-05) , суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки сума, на яку позивач вимагає зменшити суму банківської гарантії № 0422/03, не відповідає умовам гарантії.

При цьому, відповідно до зазначених пунктів Положення № 639 (z0041-05) у разі виникнення потреби у принципала наявне право подати до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до чинної гарантії відповідно до порядку, встановленого Главою 3 Розділу ІІ Положенням № 639 (z0041-05) . Після внесення змін до умов гарантії відповідальний працівник банку-гаранта вносить відповідні зміни до Журналу і титульної сторінки Справи (якщо банк-гарант заповнює титульну сторінку). Якщо зміни стосуються суми гарантії, то банк-гарант коригує суму гарантії, що обліковується за відповідними позабалансовими рахунками. Сума гарантії зменшується, якщо це передбачено умовами наданої гарантії, на суму виконаних принципалом зобов'язань за договором або на суму виконаних банком-гарантом платіжних зобов'язань за наданою гарантією та коригує суму гарантії, що обліковується за відповідним позабалансовим рахунком (пункт 4, 5 Глави 3 Розділу ІІ Положенням № 639 (z0041-05) ).

Колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 111-7 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на викладеного, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції відповідно до статті 111-7 ГПК України, на підставі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, правомірно дійшов висновку про відмову у задоволенні позову; суди попередніх інстанцій правильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального і процесуального права.

Доводи за касаційною скаргою не спростовують законних висновків господарських судів, зводяться до переоцінки доказів у справі, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, передбачених статтями 111-5, 111-7 ГПК України, у зв'язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Турбоатом" у справі № 910/12321/14 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 09.09.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2014 у справі № 910/12321/14 залишити без змін.